España. Trabajadores autónomos económicamente dependientes. Competencia de la jurisdicción social rationae materiae.

El artículo 17 del Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio, en vigor desde el 12 de octubre de 2007) atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para conocer de las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente (de los conflictos entre trabajadores autónomos no económicamente dependientes u ordinarios y sus clientes, conoce la jurisdicción civil). Mientras el carácter económicamente dependiente de un trabajador autónomo no esté en discusión, la competencia de los tribunales laborales no será dudosa. Así sucederá, normalmente, tratándose de contrataciones posteriores a la entrada en vigor de la ley, por mor de las previsiones contenidas en los números 2 y 3 del artículo 12 del Estatuto del Trabajo Autónomo. Es previsible, sin embargo, que dicha competencia se ponga en tela de juicio, cuando aquél carácter, afirmado por el trabajador autónomo, sea rebatido, por su cliente, en particular, por no haberse producido, por parte del trabajador autónomo económicamente dependiente, la comunicación a su cliente a la que se refieren la disposición transitoria segunda de la ley, para la generalidad de los trabajadores autónomos dependientes, y la disposición transitoria tercera del mismo texto legal, para el supuesto específico de los trabajadores autónomos dependientes de los sectores del transporte y de los agentes de seguros. Este será el caso, previsiblemente, en la gran mayoría de las reclamaciones que se produzcan referidas a contrataciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo. En la resolución de estas reclamaciones, serán aplicables las ya aludidas disposiciones transitorias segunda y tercera de la ley que, diferenciando por sectores, según se ha indicado, establecen sendos plazos para que el trabajador autónomo económicamente dependiente comunique tal carácter a su cliente y para que, producida dicha comunicación, bien se adapte el contrato preexistente a la nueva regulación, bien, a opción de cualquiera de las partes, se inste su resolución.

A día de hoy, este “combate” ya ofrece sus escaramuzas iniciales. Sigue noticia de las primeras que conocemos, dentro, por otro lado, del siempre inquieto sector del transporte.

Juzgado de lo Social nº 1 de León. Autos 215/2008

Sentencia de 6 de junio de 2008, nº 215/2008 (absolutoria en la instancia; recurrida; anulada por la Superioridad)

“[…] (FJ Único.5) …Entrando ya en concreto en la situación suscitada en este proceso laboral, es preciso establecer que en relación con los transportistas con vehículo propio, deberá tenerse presente la disposición adicional 11ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (BOE 12/07/2007), en vigor desde el 12 de octubre de 2007, y la disposición transitoria tercera, para el caso de que se tratara de trabajadores autónomos económicamente dependientes (Trades) –para el supuesto de que reuniera los requisitos del art. 11 de la citada Ley 20/2007-, de modo que, en virtud de esta última norma transitoria, y dado que el contrato que unía a las partes se ha rescindido antes del plazo de los dieciocho meses a que se refiere la misma, sin que además conste que con anterioridad el hoy actor hubiera comunicado por escrito a la empresa, su condición de trabajador económicamente dependiente, la consecuencia es que no le resultan de aplicación las previsiones de dicha Ley 20/2007, que atribuye en determinados supuestos la competencia al orden jurisdiccional social (art. 17, en relación con DA 1ª). De modo que, no existe ningún derecho u obligación de los dispuestos en el Capítulo III de la Ley 20/2007 (donde se regula la figura del Trade), cuyo cumplimiento sea posible exigir con antelación a la finalización de los expresados plazos transitorios, si las partes no han efectuado la adaptación contractual –como sucede en el presente caso, que tal adaptación no se ha producido-, pues una interpretación en contrario no tendría mucho recorrido, desde el momento en que el legislador otorga una facultad extintiva unilateral a las partes durante dicho período de tiempo, sobre todo si tenemos también presente que la comentada Ley establece, entre otros requisitos, para aplicar el régimen del Trade -único de que conoce la jurisdicción laboral (Conf. Art. 17 Ley 20/2007, ya comentado)-, entre otros, el requisito constitutivo de vínculo contractual entre Trade y su cliente consistente en la formación y registro del contrato, y la previsión en él de la condición de Trade del trabajador autónomo. […]”

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de 29 de octubre de 2008, rec. n.º 1019/2008, Id Cendoj: pendiente (anula la anterior; firme)

“[…] (FJ 1) …En el presente supuesto, de acuerdo con los hechos probados de la sentencia de instancia, se cumplen todos lo requisitos derivados de esta normativa para considerar al actor trabajador autónomo demandante como económicamente dependiente del demandado […]
(FJ 5) …Esto significa que todas las demás normas contenidas en el capítulo III del Título II de la Ley 20/2007 son aplicables desde el 25 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley (sic) [N. del E: como se sabe, la Ley entró en vigor el 12 de octubre de 2007], con la única salvedad de que las disposiciones transitorias segunda y tercera facultan a las partes para rescindir el contrato durante el período transitorio señalado, lo que solamente puede interpretarse como una facultad de libre resolución que excepciona en dicho sentido la aplicación durante el mismo de las disposiciones del artículo 15 de la Ley 20/2007, pero no del resto del contenido de la regulación del trabajador autónomo económicamente dependiente […]”

Sentencia de 6 de junio de 2008, nº 531/2008 (absolutoria en cuanto al fondo; recurrida)

“[…] (FJ 3.5) De cuanto antecede, resulta que, si la disposición transitoria tercera de la Ley 20/2007, que establece las normas temporales de adaptación de los contratos vigentes de los Trades en el sector de transportes, fija un plazo de dieciocho meses para llevar a cabo la misma, desde la entrada en vigor de la ley –que ocurrió el 12 de octubre de 2007, según ya hemos expresado y razonado- (sic) [N. del E: como se sabe, el dies a quo del cómputo de los dieciocho meses referidos es el de la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en desarrollo de la Ley], durante el cual las partes pueden unilateralmente rescindir el contrato, ello implica que dicha resolución unilateral, que ha de interpretarse como una facultad de libre resolución, que excepciona en dicho sentido la aplicación durante el mismo de las disposiciones del artículo 15 de la Ley 20/2007 –conforme resulta de la citada Sentencia de la Sala de lo social de Valladolid de fecha 29 de octubre de 2008 [rec. sup. 1019/2008]-, determina que cualquiera de las partes puede llevarla a cabo, sin que de ello se derive contraprestación económica alguna a cambio […]”

Juzgado de lo Social nº 13 de Córdoba. Autos 813/2008

Sentencia de 15 de septiembre de 2008, nº 268/08 (absolutoria en la instancia; recurrida)

“[…] (FJ 2) Según esta disposición, la condición de trabajador autónomo dependiente en los sectores del transporte y seguro, no se adquiere repentina o sorpresivamente por la mera entrada en vigor de la Ley; es preciso una comunicación al cliente, quién tendrá la posibilidad de resolver el contrato en el plazo indicado en la DT 3ª.
Dicha comunicación, que sepamos, no se ha producido [N. del E: en el caso], y el plazo para resolver no ha expirado, ni mucho menos. Por consiguiente, no existe entre las partes una relación de cliente-TRADE, de ahí que no sea de aplicación lo establecido en el art. 17 de la Ley 20/2007 y que se deba mantener la tradicional y tristemente “tocada” competencia del orden civil.[…]”

Agradecimientos: Daniel Fernández de Lis, Alberto Pérez-Fontán

España. Garantía de indemnidad. Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional anula la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de octubre de 2004 (rec. sup. 3651/2004), por incorrecta aplicación de la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaria y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo en su vertiente de indemnidad, criticando, asimismo, a dicho tribunal, por haber procedido a efectuar una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, desautorizando implícitamente las conclusiones fácticas sentadas por el Juzgado de lo Social, pese a haber inadmitido la revisión de hechos probados instada por el recurrente, lo que constituye un erróneo entendimiento de la naturaleza del recurso de suplicación. En consecuencia, declara la firmeza de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de La Coruña de 22 de abril de 2004 (autos 73/02004) que declaraba la nulidad del despido de la actora.

“[…] (FJ 3) Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada “garantía de indemnidad”. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 144/2005, de 6 de junio, FJ 3).
En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].
Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales —lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)—, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas) […]

[…] (FJ 6) La posibilidad de desvincular una decisión empresarial de despido de cualquier sospecha de vulneración de un derecho fundamental en supuestos en que la empresa no ha alcanzado a probar la procedencia del despido ha sido considerada en diversas ocasiones por este Tribunal, en particular en relación con los denominados despidos “pluricausales”. Como recordábamos en nuestras SSTC 41/2006, de 13 de febrero (FJ 5), y 138/2006, de 8 de mayo (FJ 7), los despidos “pluricausales” son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que, como ya dijimos en la STC 7/1993, de 18 de enero, “cuando se ventila un despido ‘pluricausal’, en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado” (FJ 4).
Subsiste, por tanto, como decía la STC 48/2002, de 25 de febrero, FJ 8, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedece a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O, en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria sea susceptible de distinta valoración, el empresario habrá de probar tanto que su medida es razonable y objetiva como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiéndose alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a los derechos fundamentales invocados cuando, aun “sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental” (STC 7/1993, de 18 de enero, FJ 4).
Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado (pues, como se sabe, la declaración de procedencia del despido no permite descartar —en todo caso y sin excepción— que éste sea lesivo de derechos fundamentales: por todas, STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7). En segundo lugar los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre —que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional— que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es, dicho en otros términos, la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido (aquí, el ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido. […]"

España. Despido objetivo por causas económicas.

Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rec. n.º 1659/2007;Id Cendoj 28079140012008100659).

“[…] (FJ 1) Lo que se discute en definitiva es si, probada la existencia de una situación económica negativa de cierta entidad, una medida de reducción de personal se justifica si supone una corrección o ajuste de esa situación, aunque no se acredite que con ella se vaya a superar la crisis […]
[…] (FJ 2) La justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. En el presente caso no se discute la existencia de una situación económica negativa, que se pone de manifiesto a través de pérdidas sostenidas y significativas (…) Lo que se niega por la sentencia recurrida para rechazar la procedencia de la medida extintiva es que ésta sea suficiente por sí sola para solventar la problemática y también se afirma que no consta que contribuya "a superar la situación de manera razonable" […]
[…] (FJ 3) La exigencia de que la situación negativa tenga necesariamente que superarse para justificar el despido surge de un error de partida, sin duda inducido por la nada acertada expresión legal, que se refiere a "la superación de situaciones económicas negativas". Pero la Sala ya ha señalado -en la propia sentencia de contraste- que no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella en el sentido que a continuación se precisará (…) En estos casos la expresión "superar" que, según el Diccionario de la Lengua, significa "vencer obstáculos o dificultades", no puede entenderse en sentido literal, sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa. El ajuste como corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella debe entrar en el significado del término legal de superación (…) Cuando la empresa se considera inviable o carente de futuro y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma normalmente la decisión de despedir a los trabajadores es "ésta la solución que impone, no sólo el tenor literal del texto legal, sino la fuerza de la lógica", pues "la extinción por causas objetivas, sea plural o sea colectiva, es el único medio viable en la legislación para dar fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya permanencia en el mercado no es posible", añadiendo que "el legislador, de esta forma, soluciona el problema del fin de estas empresas no viables, de manera todo lo satisfactoria que es posible para ambas partes en el contrato", sin "que exista en nuestro ordenamiento jurídico ningún otro precepto que provea solución a esta necesidad" […]
[…] (FJ 4) Aclarado este punto, es preciso examinar la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. La doctrina de la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos "se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa", afirmándose también en ocasiones que "si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa". Esta conclusión debe ser, sin embargo, matizada. Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido.
En el presente caso la empresa ha situado el despido del actor y el de otros trabajadores dentro de un programa de actuación contra la crisis -reducción de plantilla, prospección de nuevos mercados internacionales, ampliación de capital, mayor especialización productiva, reducción de la capacidad productiva en atención a los stocks existentes-, que se analiza detalladamente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia -y que permite examinar la conexión entre los ceses y la finalidad de ajuste. Es cierto que alguna de estas medidas -la prospección de mercados internacionales- no se ha probado, pero sí se acepta, aunque se discrepe sobre su alcance y se valore su disminución, la existencia de un exceso de capacidad productiva y esto -y no sólo una genérica reducción de gastos- es lo que permite vincular el despido con la corrección de la situación económica negativa; conexión que también se establece en la carta de despido, en la que después de mencionar los datos sobre pérdidas y caída de las ventas se dice que la medida responde a la necesidad -de ajustar la plantilla a sus reales necesidades- y ello no se altera porque, según dice la sentencia de instancia, no se haya producido en los últimos años aumento de las existencias de productos terminados o que éstas se hayan reducido respecto a los ejercicios de los años interiores. Basta con que exista el exceso, aunque éste disminuya o se estabilice. También es irrelevante, como ya se ha dicho, que las medidas de reducción de plantillas anteriores no hayan permitido eliminar las pérdidas, porque, aparte de que hay una disminución de 2003 a 2004 (hecho probado 6º) y que sin aquellas medidas las pérdidas podrían haber sido superiores, ese dato pone de relieve simplemente que las medidas anteriores no han sido suficientes, lo que en principio no desacredita nuevas medidas en el
mismo sentido.
Procede, por tanto, la estimación del recurso […]”.

Con cita de sentencias del mismo tribunal de fechas:

24/04/2006 (Id Cendoj 28079140011996100304),

30/09/2002 (Id Cendoj 28079140012008100659),

15/10/ 2003 (Id Cendoj 28079140012003100789) y

11/06/2008 (Id Cendoj 28079140012008100439).

España. Vulneración del derecho a la tutela judicial al inadmitir demanda contencioso-administrativa por no haber impugnado expresamente la alzada

Tribunal Constitucional de España. Sala Primera. Sentencia 114/2008, de 29 de septiembre de 2008. Recurso de amparo 11551-2006. BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2008, suplemento, pág. 11.

“[…] FFJJ 1. Conforme se ha dejado expuesto en los antecedentes, la demanda de amparo se dirige contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de A Coruña 159/2006, de 7 de noviembre, que desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado contra la Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de junio de 2006, parcialmente estimatoria del recurso de alzada contra la diligencia de embargo de 18 de mayo de 2006 dictada por la Unidad de Recaudación Ejecutiva 15/2002, por débitos a la Seguridad Social.
Denuncia la demanda de amparo la vulneración del principio de legalidad (art. 9.3 CE) así como del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción, pues, a juicio del recurrente, la causa por la que el órgano judicial desestimó la demanda —haber interesado que se declarara simplemente la nulidad de la diligencia de embargo, pero no la de la resolución parcialmente estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la misma—, además de no estar prevista legalmente impide una decisión sobre el fondo del asunto.
Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la estimación de la demanda al considerar que “se ha vulnerado el principio pro actione, que exige a los órganos judiciales que, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto”.
Por último, la Letrada de la Seguridad Social solicita la inadmisión de la demanda. Denuncia, en primer lugar, el incumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 44 a) y c) LOTC, al considerar, por una parte, que ni se “utilizó el recurso administrativo procedente contra la resolución administrativa” ni se interpuso contra la Sentencia impugnada recurso de casación para unificación de doctrina, y por otra, que “el recurrente no ha citado en las dos instancias anteriores el derecho fundamental que considera violado”. En cuanto al fondo de la demanda esgrime su manifiesta falta de contenido constitucional, puesto que el órgano judicial se limitó a apreciar un defecto procesal “importante y acreditado”. No hubo pues, a su juicio, vulneración del derecho a la tutela judicial, sin que, por lo demás, la supuesta vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 9.3 CE sea susceptible de ser denunciada en amparo ante este Tribunal.
2. Debemos comenzar rechazando las objeciones procesales planteadas por la Letrada de la Seguridad Social referentes a que la queja no agotó la vía administrativa ni la judicial ni fue invocada “en la dos instancias anteriores” [art. 44.1 a) y c) LOTC].
La primera de las objeciones resulta sorprendente en su primera parte, porque alega la falta de agotamiento de la vía administrativa y no de la judicial, que es la que se refieren los arts. 43 y 44 LOTC; porque la queja de amparo sitúa la vulneración denunciada en una resolución judicial; y porque, en todo caso, la resolución administrativa que está en el origen de las actuaciones fue recurrida en alzada y objeto de una nueva resolución administrativa que declaraba expresamente el fin de esta vía. Tampoco puede prosperar la objeción respecto a la falta de impugnación de la Sentencia recurrida mediante un recurso de casación para la unificación de doctrina, de cuya indudable procedencia y posibilidad nada se argumenta. En relación específica con este recurso hemos afirmado que “dada su naturaleza extraordinaria, corresponde a la parte que pretende hacer valer su no interposición como motivo de inadmisibilidad de la demanda de amparo acreditar la posibilidad de recurrir en esta extraordinaria vía, absteniéndose de efectuar vagas invocaciones sobre la procedencia del recurso, pues es claro que la diligencia de la parte para la tutela de su derecho ante los Tribunales ordinarios no alcanza a exigirle, a priori, la interposición de recursos de dudosa viabilidad (SSTC 210/1994, de 11 de julio, FJ 2; 191/1996, de 26 de noviembre, FJ 2; 183/1998, de 17 de septiembre, FJ 2; 5/2003, de 20 de enero, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 2 y 84/2004, de 10 de mayo, FJ 3, por todas)” (STC 27/2007, de 12 de febrero, FJ 3).
Resulta también notoriamente infundado el óbice relativo a la falta de invocación del derecho vulnerado “en las dos instancias anteriores”, a la vista de que el reproche constitucional ex art. 9.3 y 24.1 CE se dirige sólo hacia la resolución que ponía fin a la vía judicial. Ni podía haberse planteado antes tal vulneración ni, por lo dicho en el párrafo anterior, era exigible que se intentara plantear después ante una nueva instancia judicial.
3. Despejados los óbices procesales aducidos, procede ya examinar el fondo de la queja planteada por el recurrente, precisando que su análisis en esta sede sólo es posible desde la perspectiva del art. 24.1 CE y no desde la también invocada del art. 9.3 CE, pues este precepto no contiene un derecho o libertad susceptible de amparo constitucional (arts. 53.2 CE y 41.1 LOTC).
Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que “el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que sea también respetuosa con este derecho fundamental una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 71/2002, de 8 de abril, FJ 1; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 114/2004, de 12 de julio, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2; 221/2005 entre otras muchas)” (STC 33/2008, de 25 de febrero, FJ 2). También hemos afirmado de forma constante que “si bien el derecho a obtener una resolución de fondo se extiende tanto al ámbito del acceso a la jurisdicción como al del acceso al recurso, el alcance de este derecho no es el mismo en la fase inicial del proceso, una vez conseguida una primera respuesta judicial a la pretensión, que ‘es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial para acceder al sistema judicial’ (STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5), que en las sucesivas fases de recursos que puedan interponerse contra esa decisión (STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5)” (SSTC 221/2005, de 12 de septiembre, FJ 2; 33/2008, de 25 de febrero, FJ 2). Por ello, en el acceso a la jurisdicción, se proscribe no sólo la arbitrariedad, irrazonabilidad o el error patente, sino también “aquellas decisiones de inadmisión —o de no pronunciamiento sobre el fondo— que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión —o no pronunciamiento sobre el fondo— preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2)” (SSTC 133/2005, de 21 de mayo, FJ 2; 33/2008, de 25 de febrero, FJ 2).
En desarrollo de la citada doctrina en materia de acceso a la jurisdicción este Tribunal ha considerado que “la decisión judicial de inadmitir el recurso contencioso planteado por la demandante, por el simple hecho de no reiterar en el suplico de la demanda contenciosa el concreto acto impugnado, cuando del cuerpo de dicha demanda se desprende con absoluta claridad cuál es la resolución administrativa impugnada y la pretensión respecto de la misma, no puede sino calificarse de una decisión excesivamente rigorista y formalista, que produce unos efectos desproporcionados, vulnerándose, por tanto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente, en su vertiente de acceso a la jurisdicción” (STC 294/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; en este mismo sentido la allí citada STC 113/2003, de 16 de junio).
La aplicación de la doctrina anterior conduce derechamente al otorgamiento del amparo. La Sentencia ahora recurrida, tras reseñar que “resulta capital en la presente litis determinar el objeto de la misma establecido desde luego por el suplico de la demanda” (FJ 1), señala que “se ha omitido impugnar o accionar en la presente vía contenciosa contra aquella ulterior resolución ad quem otrora dictada y por demás inclusiva parcialmente estimatoria de aquella pretensión otrora formulada mediante aquel recurso de alzada en su día interpuesto en vía administrativa, de forma que por ende y con arreglo tanto a los arts. 45.1 y 78.1 y 23 como a la disposición final primera de aquella Ley 29/1998, de 13 de julio, en relación con el art. 416.1 de aquella otra Ley 1/2000, de 7 de enero, el presente recurso ha de ser desde luego desestimado” (FJ 4). Esta decisión debe calificarse de “excesivamente rigorista y formalista”, generadora de “efectos desproporcionados”, a la vista no sólo de que del cuerpo de la demanda contencioso-administrativa se desprendía con claridad que la misma se dirigía también contra la resolución de alzada —resolución que se cita e incluso se reproduce ampliamente en los hechos—, sino sobre todo en consideración a que la demanda se dirigía expresamente en su encabezamiento contra la “resolución estimatoria parcial notificada el 3 de julio de 2006 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social”. La desestimación de la demanda por la razón de que esta concreta impugnación no figurara en el suplico de la misma, que se ceñía al petitum de anulación de la diligencia de embargo de 18 de mayo de 2006, constituye así un exceso en la interpretación de los requisitos procesales y en la búsqueda de agilidad y concreción que los mismos persiguen, máxime si se advierte que tal diligencia había sido parcialmente confirmada por la resolución cuya impugnación se dice omitida, por lo que cabía entender que la incorporaba, y que en ninguno de los artículos citados como justificativos de la inadmisión se establece expresamente que las resoluciones objeto de la impugnación deban figurar en el suplico de la demanda.
Procede en consecuencia estimar el recurso de amparo y anular la Sentencia impugnada, con retroacción de actuaciones para que se dicte otra respetuosa con el derecho del recurrente de acceso a la jurisdicción.[...]"

España. Concurrencia de incapacidad temporal con vacaciones previamente fijadas (efecto sobre éstas)

Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Sentencia de 3 de octubre de 2007 (rec.n.º 5068/2005; Id Cendoj 28079140012007101439). Voto Particular.

De la sentencia:
“[…] (FJ 1) La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si los trabajadores demandantes, que prestan servicios en el sector de grandes almacenes, tienen derecho a un período de vacaciones distinto del acordado inicialmente, en el supuesto de coincidencia o superposición de dicho período de disfrute ya fijado con días de incapacidad temporal por enfermedad común. La fijación inicial de los períodos de disfrute de vacaciones de los actores se llevó a cabo según las previsiones de un acuerdo colectivo de empresa sobre planificación de vacaciones y determinación de su calendario. Conviene tener en cuenta una serie de datos fácticos y de procedimiento del presente litigio, que son relevantes para la resolución del mismo con arreglo a derecho: a) atendiendo a lo dispuesto en el convenio y en el acuerdo de empresa aplicables, correspondió a los actores el disfrute de vacaciones del año 2004 en días determinados, que resultaron coincidentes con días de baja en el trabajo por incapacidad temporal por enfermedad común; b) la incapacidad temporal determinante de la baja médica se prolongó cinco meses y medio para uno de los demandantes (Dª Rocío) y siete meses para el otro (D. Ángel), teniendo lugar en ambos casos el alta médica y la incorporación al trabajo dentro del año natural 2004; c) la reclamación de los trabajadores se ha encauzado no por la vía de la modalidad procesal de impugnación de "la fecha de disfrute de las vacaciones" (art. 125 de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL-), sino por la vía del proceso ordinario; y d) en coherencia con este planteamiento procesal, la pretensión deducida en la demanda no se dirige contra la concreción de los turnos de vacaciones que correspondieron a los demandantes, ni tampoco contra la regulación del convenio colectivo o del acuerdo de empresa sobre época de disfrute, sino contra la negativa de la empresa a fijar un nuevo y distinto período de vacaciones […]
[…](FJ 5) No existe previsión explícita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación al contrato de trabajo de una "condición más beneficiosa" […] Pero el problema planteado en los supuestos de la sentencia recurrida y de la sentencia de contraste no encaja en ninguno de estos supuestos particulares. Lo que debemos decidir ahora es cuál sea la respuesta en derecho a la cuestión controvertida descrita cuando se ha de aplicar exclusivamente la regulación legal de la misma, y no una regulación de mejora procedente de la autonomía colectiva o de la voluntad de los contratantes […]
[…] (FJ 6) La finalidad de las vacaciones anuales pagadas está estrechamente unida a la defensa de la salud del trabajador […] Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132, con las vacaciones se trata de procurar al trabajador "oportunidades" de "descanso" y también, en lo posible, de "distracción". El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio, en la acepción primera del Diccionario de la Real Academia Española ("cesación del trabajo, inacción o total omisión de la actividad") […] Es cierto que determinadas distracciones u ocupaciones del tiempo libre no son compatibles con una situación de incapacidad temporal. Pero no parece dudoso que, a diferencia de lo que sucede con el supuesto singular de la maternidad [N. de E: en la fecha en que se dicta la sentencia ya había entrado en vigor la modificación del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores operada por la disposicion adicional 11ª.6 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres], una enfermedad o accidente concurrentes o sobrevenidos en el período de vacaciones no alteran el estado de "inacción o total omisión de actividad" que caracterizan a este último, ni desvirtúan normalmente el efecto de reparación de la fatiga producida por el trabajo prolongado que constituye la finalidad de las vacaciones […] Es cierto que los proyectos personales de vacaciones del trabajador se pueden torcer por una situación de incapacidad temporal […] Pero los proyectos de vacaciones y en general los proyectos humanos se pueden torcer también por otras muchas causas imprevisibles o inevitables. Así las cosas, se trata de determinar si el deber legal del empresario correlativo al derecho a vacaciones del trabajador alcanza a hacerse cargo de todas o algunas de estas posibles incidencias. La respuesta en derecho a la pregunta anterior es la negativa. La obligación legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones […]”.

Del voto particular
“[…] (CJ 6ª) Si como ya he señalado anteriormente, por imperativo constitucional -artículo 40.2 CE- el derecho a vacaciones anuales retribuidas se inscribe en el marco de la protección de la salud del trabajador, una de sus finalidades es, desde luego, la que reconoce la postura mayoritaria de la Sala [N. de E: reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico mental y continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y de modo de vida que su realización conlleva], pero no la única. En efecto, el derecho a las vacaciones posibilita también -como ha señalado la doctrina científica- la conciliación de la vida familiar con la laboral, a través de unos tiempos de mayor y mas relajada dedicación a la familia, el mantenimiento y mejora del acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, el desarrollo de los valores y cualidades del deporte, las relaciones sociales, el necesario ejercicio físico reparador de muchas situaciones estresantes, y en fin posibilita la práctica de las mejoras pertinentes en el propio entorno en que se vive. Sin duda, esta es la interpretación que procede efectuar a la luz de la "realidad social" -artículo 3.1 del Código Civil- del derecho a las vacaciones anuales retribuidas en el contexto constitucional.
En esta línea, ya ha tenido ocasión de destacar el propio Tribunal Constitucional en su sentencia número 192/2003, de 27 de octubre, que: "La concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. Una tal concepción, según la cual el tiempo libre se considera tiempo vinculado y la persona se devalúa a mera fuerza de trabajo, resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho...".
Por otra parte, es evidente, que el pleno disfrute del derecho a las vacaciones está lógicamente condicionado a que el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo, de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de enfermedad o accidente pueda disfrutar de las vacaciones, de modo que, las finalidades enunciadas no se cumplen, si el trabajador durante el período vacacional está enfermo o accidentado.
Respecto al argumento de la existencia del acuerdo de planificación y fijación del calendario de vacaciones, para negar el derecho de los trabajadores reclamantes, conviene destacar, que, en principio, es claro, que empresa y trabajadores han de atenerse al calendario vacacional fijado por acuerdo bilateral. Ahora bien, si se afirma ello con carácter absoluto, se está olvidando -como asimismo ha puesto de manifiesto la doctrina científica- los efectos del caso fortuito y de la cláusula rebus sic stantibus. Si varían sustancialmente las condiciones del pacto, individual o colectivo, tanto que, de haberse considerado, no se habría pactado eso -ni se habría podido pactar-, entonces tiene que concluirse que es imprescindible un trato de excepción para los supuestos de excepción fundada y probada, como lo es la coincidencia del período pactado con una situación de incapacidad temporal […]
[…] (CJ 7ª) Razonar, como hace la postura mayoritaria, que los demandantes pierden el derecho al disfrute de sus vacaciones anuales, por no haber podido disfrutarlas en el período establecido como consecuencia de una Incapacidad Temporal iniciada antes de dicho período, cuando existe todavía tiempo suficiente para disfrutarlas dentro del año natural, y la empresa no ha alegado otra razón que la perdida de su turno vacacional, no es conforme con la doctrina constitucional y del Tribunal de la Unión Europea expuesta, e implicaría dar un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial que, conforme a la propia doctrina constitucional -Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27 de octubre, con cita de otras sentencias- no resulta acorde con nuestro sistema constitucional de relaciones laborales […]”.

España. Arrendamiento de local. Indemnización a cargo del arrendatario por resolución unilateral del contrato: facultad moderadora de los tribunales

Tribunal Supremo. Sala Primera. Sentencia de 12 de junio de 2008 (n.º 560/2008, rec. n.º 301/2001; Id Cendoj 28079110012008100708)

“[…] (FJ 2) El primer motivo del recurso, fue interpuesto por la vía del ordinal 4º del art. 1692 LEC, por infracción del art. 56 TRLAU de 24 de diciembre de 1964, en relación con el art. 1555.1º CC, así como errónea aplicación del art. 1124 CC y la jurisprudencia que ilustra ambos preceptos. El recurrente considera que la Sentencia de la Audiencia inaplica el art. 56 LAU 1964 , puesto que "se salta la indemnización fijada en dicho artículo". Entiende, asimismo, que la imperatividad del citado precepto viene corroborada por la jurisprudencia contenida en las Sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 1992, de 28 de febrero de 1995, de 13 de febrero de 1996 y de 30 de marzo de 2000.
El motivo ha de ser desestimado.
Si bien es cierto que el art. 56 LAU 1964 establece que "Durante el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario o subarrendatario, lo sea de vivienda o de local de negocio, vendrá obligado al pago de la renta, y si antes de su terminación lo desaloja, deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación por lo menos, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir", y, por consiguiente, de la literalidad de la norma se deduce la atribución al arrendador de una indemnización automática y objetiva cuando se verifica el supuesto de hecho contemplado en la norma -la resolución unilateral del contrato por el arrendatario-, la jurisprudencia más reciente ha moderado el citado automatismo, estableciéndose, como norma general, la indemnización legal señalada y, en casos especiales, la fijación de una indemnización ajustada a las circunstancias del caso concreto para evitar, de esta forma, situaciones injustas.
En este sentido, ha de destacarse la Sentencia de 3 de febrero de 2006, posteriormente citada en las Sentencias de 7 de junio de 2006 y de 8 de febrero de 2007, que, para un caso similar, establece que "El art. 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en la redacción del Texto Refundido aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, establece que "si antes de la terminación del contrato el arrendatario desaloja la vivienda o el local de negocio arrendado deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación, por lo menos, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir". En aplicación de este último inciso del precepto, la jurisprudencia, en ocasiones observó un criterio de estricta literalidad (Ss. entre otras, 30 noviembre 1992, 28 febrero 1995, 13 febrero 1996, 26 junio 2002, 20 junio 2003, 3 junio 2005), y en otras, para evitar la notoria desproporción que se podría derivar de la aplicación rigurosa del precepto, y consiguiente enriquecimiento injusto, se inclinó por considerar correcta una prudente moderación (Ss., entre otras, 2 julio 1984, 15 junio 1993, 25 enero y 28 febrero 1996, 17 octubre 1998, 25 marzo 1999, 23 mayo 2001, 15 julio y 11 noviembre 2002 y 15 diciembre 2004 -éstas dos últimas como "obiter dictum"-). Para la aplicación de este criterio es preciso tener en cuenta las circunstancias de cada caso en la doble perspectiva del arrendador, cuyas legítimas expectativas contractuales no cabe frustrar, y del arrendatario, al que no cabe gravar con una consecuencia económica exagerada o desproporcionada cuando su comportamiento no es arbitrario y por eventos de la vida le resulta imposible o muy dificultoso continuar en la relación contractual. Y en tal línea de pensamiento procede valorar, entre otras varias posibles situaciones, la de que por el arrendador se haya podido explotar el local o concertar un nuevo arrendamiento en condiciones económicas satisfactorias, lo que convertiría la pretensión indemnizatoria cuantificada en todas las rentas frustradas del primer contrato, -es decir, las correspondientes al período entre el desalojo voluntario y la terminación del contrato- en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva (arts. 9º, párrafo segundo, LAU/1964 y 7.2 CC) y no conforme a las exigencias de la buena fe con que han de ejercitarse los derechos (arts. 9º, párrafo primero, LAU 1964, 7.1 CC, 11 LOPJ y actualmente también 247 LECiv/2000)".
En línea con la corriente jurisprudencial expuesta, ha de concluirse que la sentencia recurrida no incurre en vulneración del art. 56 LAU 1964, por cuanto se aparta del sentido rigorista del precepto sin excluir su aplicación, atendiendo a unas circunstancias concurrentes que justifican la moderación de la indemnización legalmente establecida. Por una parte, se mantiene el derecho de la arrendadora de ser indemnizada como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento, que ha frustrado indudablemente sus expectativas económicas y le ha producido un quebranto económico por lucro cesante. Por otro lado, se elude la fijación de una indemnización equivalente a la renta dejada de percibir por los años que faltaban para la finalización del contrato de arrendamiento por excesiva, atendiendo a que los motivos por los que los arrendatarios abandonaron el local alquilado en el que desarrollaban su actividad comercial no eran arbitrarios e injustificados. La propia sentencia razona que se había producido un incumplimiento de las expectativas para las que el local fue arrendado, acreditado por la dificultad con la que se encontró la arrendadora para volver a alquilar el local, hasta el punto de renunciar a su locación para reconvertirlo en un garaje para su uso particular, por lo que, no obteniendo los arrendatarios un volumen de ventas suficiente como para entender rentable el mantenimiento del comercio que explotaban, optaron por el abandono del local. La solución dada por la sentencia aplica la interpretación jurisprudencial del art. 56 LAU 1964 y, por tanto, es adecuada y conforme a derecho, sin que pueda acogerse el motivo, al no verificarse la infracción legal y jurisprudencial alegada.[…]”

España. Abogados. Competencia desleal.

Tribunal Supremo. Sala Primera. Sentencia de 29 de mayo de 2008 (n.º 446/2008, rec. n.º 2693/2001; Id Cendoj 28079110012008100553)

“[…] (FJ 2) b) Admitida por la parte recurrente -en hipótesis- la derogación de las disposiciones corporativas de la Abogacía que prohibían o restringían la publicidad en abstracto, por su falta de compatibilidad con una norma de rango legal, no puede aceptarse su pervivencia como principios vinculantes que integran la buena fe o los deberes deontológicos del abogado si no se demuestra que existe un ámbito de aplicación de estos principios que no resulta afectado por la disposición legal contraria a la prohibición. No es posible, en efecto, amparar bajo el principio de buena fe la pervivencia de las normas deontológicas contrarias a la Ley haciendo valer únicamente su vigencia formal y su cumplimiento de facto por los profesionales.
En efecto, la función ordenadora de la profesión que contempla, con carácter general, al artículo 3 LCP sólo puede ser ejercitada dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la Ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta. Lo impone así el principio general de libertad que consagran los arts. 1.1. y 10.1 CE, aplicable a los profesionales, y el principio de legalidad que consagran los artículos 9.3 y 103.1, aplicable a los Colegios cuando ordenan el ejercicio de las profesiones tituladas, el cual impide a las Administraciones públicas dictar normas sin una habilitación legal suficiente (SSTC 83/1984, de 11 de junio de 1992; 30 de septiembre de 1996; 25 de noviembre de 1996; 13 de enero de 1997; en relación con el concepto de competencia desleal, STS 13 de marzo de 2000, rec. 1812/1995).
No cabe duda, sin embargo, de que el derecho del abogado a hacer publicidad de su despacho (ajeno, según la jurisprudencia constitucional, al ejercicio de la libertad de expresión: providencia del TC de 17 de abril de 1989; STC 241/2003, de 14 de julio; vid. STS, Sala Tercera, 23 de septiembre de 1988) debe sujetarse a los imperativos que la ley impone en relación con el respeto a la independencia judicial y la buena Administración de justicia, la dignidad de la profesión, el cumplimiento de sus deberes y el derecho de toda persona a recibir una información veraz sobre la asistencia jurídica, este sí relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vid. STEDH 24 de febrero de 1994, caso Casado Coca contra España).
La parte recurrente invoca, en primer lugar, la norma deontológica que prohíbe la captación desleal de clientela; pero esta norma resulta insuficiente por sí misma, por cuanto, derogadas las normas que prohibían o restringían la publicidad, parece evidente que la deslealtad en la captación de clientela, como concepto indeterminado, únicamente puede integrarse con la aplicación de las reglas sobre competencia desleal de la LCD, por lo que la norma deontológica invocada nada añade a la regulación de la LCD sobre exigencia de buena fe en la competencia y de la LGdP sobre observancia de las normas de corrección y buenos usos mercantiles en la publicidad, si no se pone en relación con otras normas deontológicas, salvo que se incurra en una petición de principio. No se trata, en suma, de un supuesto en que se haya demostrado el incumplimiento de normas inherentes a la Abogacía al margen de la prohibición de publicidad, como ocurrió en el caso contemplado en la STS, Sala Tercera, de 29 de mayo de 2001, integrado por la conducta consistente en "reflejar éxitos profesionales, dando nombre de sus clientes o establecer comparaciones con otros abogados y permitiendo que ésta se haga sin rectificarla".
La parte recurrente se refiere, en segundo lugar, a las características de la publicidad realizada, subrayando las condiciones económicas ofrecidas, especialmente cuando se ocultaba la existencia de un solo abogado en la sociedad.
Nuevamente debemos abstenernos de entrar en esta cuestión, puesto que tampoco a los efectos de vulneración del principio de buena fe en la competencia o de observancia de las normas de corrección y buenos usos mercantiles en la publicidad se alegó en la demanda el carácter engañoso de la existencia de un único socio abogado en la sociedad y, por ende, se impidió al demandado la posibilidad de demostrar la integración o colaboración de otros abogados.
c) Admitido por la parte recurrente que no concurren los requisitos de la venta a pérdida exigidos por el artículo 17 LCD, tampoco puede esta Sala entender que las condiciones económicas ofrecidas vulneraran el principio de la buena fe por hallarse por debajo de su coste y ser, por consiguiente, indignas del ejercicio profesional.
Por una parte, parece que la norma deontológica sobre prohibición de la cuotalitis, si se entiende con carácter absoluto, puede entrar en contradicción con el principio de libertad de fijación de precios en la contratación exigido por las normas de libre competencia (ya la STS de 13 de mayo de 2004, rec. 1756/1998, rehusó considerar dicho pacto como cláusula contraria a las leyes, a la moral o al orden público y relegó la trascendencia de la prohibición de los pactos de cuotalitis al ámbito corporativo, si bien la STS, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2003, rec. 406/2001, no estimó que la prohibición del pacto de cuotalitis en sentido estricto fuera contraria al art. 1 LCD, por entender que, dentro de ciertas circunstancias, tiene suficiente respaldo en el concepto de la Abogacía como actividad profesional y el respeto de los derechos de los particulares, que en determinadas circunstancias podrían verse abocados a constituirse en meros instrumentos de la conducta empresarial de los abogados).
Partiendo de este principio, el ofrecimiento de honorarios según resultados no comporta, en su literalidad, como parece entender la parte recurrente, el compromiso de no percibir honorarios en caso de obtener un resultado desfavorable en las contiendas judiciales al margen de la actuación del abogado (pues no se habla de éxito: resultado feliz de un negocio, según el DRAE), sino que, racionalmente interpretado por un consumidor medio, debe entenderse en el sentido de introducir una modulación de los honorarios condicionada a la valoración efectuada sobre las probabilidades de éxito de las pretensiones del cliente en el momento de contratar el servicio (pues se habla de resultado: efecto o consecuencia de una operación, según el DRAE).
La consulta gratuita, en un sistema de libertad de precios, no parece contraria a los usos mercantiles de carácter general ni incompatible con el ejercicio de la abogacía, pues, no comporta necesariamente el ofrecimiento de servicios por debajo de su coste, sino que puede ofrecerse como actuación profesional preparatoria para permitir la oferta del servicio y el conocimiento por el cliente de su necesidad o utilidad y de las condiciones para solicitarlo.
El ofrecimiento de un servicio de asesoramiento por una cantidad anual no parece tampoco contrario, en un sistema de libertad de precios, a la libre competencia ni incompatible con ejercicio de los deberes de la Abogacía.
No se advierte que la sentencia recurrida infrinja esta interpretación cuando afirma que "a pesar de la prohibición en las normas colegiales de la llamada cuotalitis, que se recoge incluso en el nuevo Código Deontológico ya citado, art. 16, esta práctica no puede ser objeto de acto constitutivo de competencia desleal desde el punto de vista de la LCD" y que "tampoco la oferta de las treinta mil pesetas anuales por contar con un abogado se puede estimar acto de competencia desleal, por los mismos motivos indicados, y además porque realmente se encuentra prevista incluso en el nuevo Código Deontológico al decir en el art. 16.4 "La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados", y tal como se indicaba en el anuncio, tal cantidad en virtud de lo ofrecido, mero asesoramiento, no puede considerarse inadecuada, injusta o indigna" […]”

España. Educación para la Ciudadanía.

Tribunal Superior de Justicia de la Rioja. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 8 de julio de 2007 (nº 159/2008, rec nº 4149/1996; Id Cendoj 26089330012008100003)

Esta sentencia, entre las más enjundiosas de las recaídas en una materia ya necesitada de unificación de criterio por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compendia, a través de la ponencia y de un voto particular, las dos posturas enfrentadas en los tribunales españoles, a propósito del ejercicio de la objeción de conciencia frente a la asignaturas de Educación para la Ciudadanía.

“(de la Sentencia) […] (FJ 5) Por todo lo expuesto, apreciada la existencia de la "seriedad de los motivos y razones" de la objeción de conciencia, a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero, considerando que el deber de cursar las asignaturas litigiosas ha generado una lesión de las propias convicciones de los recurrentes, con vulneración de derechos y libertades fundamentales -artículos 16 y 27.3 de la Constitución- y considerando así mismo, que el ejercicio de la objeción de conciencia que los actores pretenden no genera un daño al orden público ni al propio ordenamiento jurídico ni a las libertades y derechos de otras personas ni al bien común, es por lo que ha de concluirse que la actuación administrativa objeto del presente recurso debe declararse no ajustada a derecho, en cuanto la resolución administrativa impugnada que denegó a los actores su solicitud de reconocimiento del derecho a ejercer la objeción de conciencia al amparo de los artículos 16 y 27.3 de la Constitución Española, respecto de los contenidos del conjunto de asignaturas reguladas en los Reales Decretos 1513/2006, 1631/2006 y 1467/2007 (que, además, se exceden y no se ajustan, en la medida en que se ha indicado en las anteriores consideraciones, a la Ley orgánica de educación 2/2006, de 3 de mayo), asignaturas englobadas bajo la denominación "educación para la ciudadanía", que habría de cursar su hijo y para quien se solicitó la exención de cursarlas, cuyos contenidos, objetivos y criterios de evaluación resultan radicalmente contrarios a sus ideas, creencias y convicciones, lesiona el contenido esencial de los referidos derechos fundamentales En consecuencia -artículo 121 de la Ley Jurisdiccional-, debe declararse nula de pleno derecho, según lo previsto en el artículo 62.1 a) de la LRJ-P, de 26 de noviembre, la actuación administrativa recurrida, debiendo reconocerse el derecho de la parte recurrente a ejercer el derecho de objeción de conciencia frente a dichas asignaturas de educación para la ciudadanía según se regulan en los Reales Decretos 1513/2006, 1631/2006 y 1467/2007, y declarar a su hijo, Alfredo, exento de cursarla, asistir a sus clases y ser evaluado, sin que ello pueda tener consecuencia negativa alguna a la hora de promocionar de curso y/o obtener los títulos académicos correspondientes.[…]”

“(Voto particular) […] (FJ 1) Se aceptan por remisión los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero.

(FJ 2) El fundamento jurídico cuarto establece los siguientes párrafos: 2º En el apartado C se realizan las siguientes afirmaciones:

a) "Al respecto debe precisarse que el artículo 27.2 de la Constitución dispone que "La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales". El servicio público educativo del Estado debe tener lugar en el "respeto" a tales principios democráticos de convivencia y los derechos fundamentales, pero sin ir más allá, sin imponer aceptación de valores de una ideología concreta de las diversas que caben en un Estado de derecho, de modo que al disponer el currículo establecido por los Reales Decretos citados que se evalúe si el educando "acepta" tales valores morales, mientras que el artículo 27.2 de la Constitución sólo exige "respeto", el programa de la asignatura de Educación para la Ciudadanía establecido por el Estado reglamentariamente excede el artículo 27.2 de la Constitución y vulnera así su artículo 27.3, el cual garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban una formación moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones y que es precisamente la formación moral que excede y supera el ámbito del artículo 27.2".
b) "...A juicio de este tribunal, el texto reglamentario pone de manifiesto un contenido moral en esta asignatura y su expresa pretensión de conformar en los alumnos, una conciencia moral concreta, la denominada "conciencia moral cívica", que sería una especie de moral pública, imponiéndoles como normas morales una serie de valores concretos que son los elegidos por el Estado en un determinado momento histórico, erigiéndolo así en adoctrinador "de todos los ciudadanos y ciudadanas en valores y virtudes cívicas" pues trata de impartir e imponer conductas ajustadas a una moral concreta, no "neutra", dando por supuesta una ética cívica o pública distinta de la personal. En consecuencia, el programa de la asignatura de Educación para la Ciudadanía establecido por el Estado reglamentariamente, si bien manifiesta pretender como finalidad, según el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 mayo, de Educación "ofrecer a todos los estudiantes un espacio de reflexión, análisis y estudio acerca de las características fundamentales y el funcionamiento de un régimen democrático, de los principios y derechos establecidos en la Constitución Española y en los tratados y las declaraciones universales de los derechos humanos, así como de los valores comunes que constituyen el sustrato de la ciudadanía democrática en un contexto global", lo cierto y averiguado es que a través de los reglamentos dictados en su desarrollo aprobados por los Reales Decretos antes citados, dicha "actividad educativa" (educación para la ciudadanía) sobrepasa el ámbito previsto en el artículo 27.2 de la Constitución ".

(FJ 3) Los razonamientos del f.j. cuarto de la sentencia (expuestos en el anterior f.j.) no lo comparto por la siguiente argumentación: La sentencia del TEDH (asunto Hasan y Eylem Zengin contra Turquía, 9 de octubre de 2007) establece:
"...51. Sin embargo, la definición y planificación del programa de estudios competen en principio a los Estados contratantes. Se trata, en gran medida, de un problema de oportunidad sobre el que el Tribunal no debe pronunciarse y cuya solución puede legítimamente variar según los países y las épocas (Sentencia Valsamis, previamente citada, pg. 2324, ap. 28). En particular, la segunda frase del artículo 2 del Protocolo no impide a los Estados difundir, a través de la enseñanza o la educación, informaciones o conocimientos que tengan, directamente o no, un carácter religioso o filosófico. No autoriza, ni siquiera a los padres, a oponerse a la integración de tal enseñanza o educación en el programa escolar, sin lo cual cualquier enseñanza institucionalizada correría el riesgo de resultar impracticable (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, previamente citada, pg. 26, ap. 53). Parece en efecto muy difícil que numerosas disciplinas que se enseñan en la escuela no tengan, más o menos, una coloración o incidencia de carácter filosófico. Sucede lo mismo con el carácter religioso si se tiene en cuenta la existencia de religiones que forman un conjunto dogmático y moral muy vasto que tiene o puede tener respuestas a cualquier pregunta de orden filosófico, cosmológico o ético (ibidem, ap. 53).
52. La segunda frase del artículo 2 implica, por el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones asumidas en materia de educación y de enseñanza, vela por que las informaciones o conocimientos que figuran en el programa de estudios se difundan de manera objetiva, crítica y pluralista, permitiendo a los alumnos desarrollar un sentido crítico respecto al hecho religioso (ver, en particular, el artículo 14 de la Recomendación 1720 (2005), apartado 27 supra) en una atmósfera serena, al amparo de todo proselitismo intempestivo (Sefika Köse y otros 93 contra Turquía (dec.), núm. 26625/2002, 24 enero 2006). Se prohíbe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada no respetuosa con las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Éste es el límite a no sobrepasar (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, previamente citada, pg. 26, ap. 53)". Y en igual sentido la sentencia del mismo Tribunal (Folguero y otros contra Noruega, 29 de junio de 2007)".
La jurisprudencia del TEDH otorga un amplio margen a la discrecionalidad del Estado para establecer los programas educativos con el único límite de no adoctrinar, así se infiere de la sentencia Kjeldsen y de las sentencias Zengin y Folguero (anteriormente citadas). En dichas sentencias se solicitaba la dispensa de sus hijos a las clases de Religión, Cristianismo y Filosofía, y en dichas sentencias se sienta que aunque el contenido de los planes afecte a cuestiones religiosas o morales, pueden ser recogidas y transmitidas en los programas educativos, siempre de forma "objetiva, crítica y pluralista" pues el Estado no puede perseguir un fin de adoctrinamiento.

(FJ 4) La sentencia parte del presupuesto de que los contenidos de "Educación para la ciudadanía "ponen de manifiesto un contenido moral en esta asignatura y su expresa pretensión de conformar en los alumnos, una conciencia moral concreta, la denominada "conciencia moral cívica", sin embargo los contenidos de la asignatura no acogen expresamente una opción ética o moral determinada, y por tanto no se pretende imponer ningún tipo de moral concreta como sostiene la sentencia. Desde el plano epistemológico resulta difícil determinar a priori qué contenidos o temas tienen una carga moral y cuales no la tienen. En el supuesto enjuiciado hay que partir de los contenidos, objetivos y criterios de evaluación cuestionados por la parte demandante.
Las cuestiones suscitadas por la demandante y que afectan a la formación moral de su hijo son las recogidas en el f.j. cuarto de la sentencia, y en síntesis se refieren tanto a aspectos de contenido de la asignatura: valoración de la identidad personal, de las emociones y del bienestar e intereses propios y de los demás. Desarrollo de la Empatía. La dignidad humana; reconocimiento de las diferencias de sexo, identificación de las desigualdades entre hombres y mujeres, valoración de la igualdad, aplicación de los valores cívicos en situaciones de convivencia y conflicto en el entorno inmediato (familia, centro escolar, amistades, localidad; se profundiza en los principios de ética personal y social y se incluyen, entre otros contenidos, los relativos a las relaciones humanas y a la educación afectivo-emocional, los derechos, deberes y libertades que garantizan los regímenes democráticos, las teorías éticas y los derechos humanos como referencia universal para la conducta humana, Valoración crítica de la división social y sexual del trabajo y de los prejuicios sociales racistas, xenófobos, antisemitas, sexistas y homófonos como a los criterios de evaluación de la asignatura:
Mostrar respeto por las diferencias y características personales propias y de sus compañeros, reconocer y rechazar situaciones de discriminación, marginación e injusticia e identificar los factores sociales, económicos, de origen, de género o de cualquier otro tipo que las provocan, practicar formas de convivencia y participación basadas en el respeto, la cooperación y el rechazo a la violencia a los estereotipos y prejuicios, reconocer los derechos humanos como principal referencia ética de la conducta y a objetivos: reconocer la condición humana en su dimensión individual y social, aceptando la propia identidad, respetando las diferencias con los otros, desarrollar y expresar los sentimientos y las emociones, Identificar y rechazar situaciones de discriminación hacia personas de diferente género, orientación afectivo-sexual.
Del análisis de los elementos que configuran la materia (criterios de evaluación, currículo, objetivos) no se puede deducir que esté organizada sobre la base de una determinada doctrina sobre el hombre y unos principios y valores éticos que implican un adoctrinamiento moral o una educación de las conciencias impuesta por el Estado. Tales contenidos forman parte de la denominada ética cívica entendida como conjunto de valores y principios éticos que una sociedad moralmente pluralista comparte. Es una ética mínima. No se trata de imponer una ideología común a todos los ciudadanos. El preámbulo de la L.O.E dice que la Educación para la ciudadanía tendrá como referente la Constitución y los tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos y como objeto "los valores comunes que constituyen el sustrato de la ciudadanía democrática en un contexto global". Los valores cívicos comunes han de inspirar toda la educación ya que son insoslayables y no hay que confundirlos con la moral. A la finalidad de la educación se le asigna por el Texto constitucional un contenido que bien merece la calificación de "moral "en un sentido cívico y aconfesional (STS 31 de enero de 1997).
El Tribunal Constitucional a propósito de la moral pública como límite a la libertad religiosa la define como el minimun ético -elemento ético común de la sociedad acogido por el Derecho y añade que no es algo inmutable desde la perspectiva social sino susceptible de diferentes concreciones según las distintas épocas- (STC 62/1982). La ética cívica necesariamente pública estaría formada por los principios y normas aceptadas por la sociedad española como normas de convivencia, y que se concretarían en los principios, valores y derechos proclamados por la Constitución (moral legalizada). La ética mínima no excluye por principio otros planteamientos que partan de presupuestos distintos y por supuesto perfectamente legítimos. La ética mínima es la que debe transmitirse en el sistema educativo y es lo mínimo exigible a un centro con ideario propio aunque esté legitimado para educar en sus máximos.
En Alemania se tuvo que pronunciar el Tribunal Constitucional Federal, cuando el Land de Berlín introdujo la asignatura obligatoria de Ética- en un supuesto de mayor contenido axiológico que la Educación para la ciudadanía- por la protesta de unos padres. La sentencia reconoce el derecho del Land a establecer esta asignatura obligatoria y añade: "La apertura para una pluralidad de opiniones es una condición constitutiva de la escuela pública en una comunidad libre y democrática. El legislador de cada Estado puede oponerse a la interposición de motivos de conciencia, para esforzarse en la integración de las minorías. La integración tiene como presupuesto no sólo que la mayoría religiosa o ideológica no excluya a las minorías, ésta exige también que las minorías no se excluyan a sí mismas ni se cierren al diálogo con otros pensadores y otros creyentes. El ejercicio y la práctica de esta tolerancia vivida puede ser una tarea importante de la escuela pública. La capacidad de todos los alumnos para la tolerancia y el diálogo es una condición fundamental no sólo para la posterior participación en el proceso de formación de la voluntad democrática, sino también para una convivencia adecuada en el respeto recíproco a las convicciones religiosas o ideológicas de otros. En el marco de la tarea educativa del Estado, el legislador puede, en atención a las circunstancias de hecho y a la orientación religiosa de la población, introducir una clase de Ética en la que participen todos, sin posibilidad de exenciones, para perseguir que los fines legítimos de la integración social y de la tolerancia sean alcanzados, y los alumnos reciban una base común de valores." (15 de marzo de 2007).
La aplicación de los criterios de las sentencias del TEDH a la asignatura "Educación para la Ciudadanía", "(Solamente se han analizado los currículos de la asignatura pero no se han examinado los libros de texto por no haberse practicado prueba sobre tal extremo) lleva a la conclusión de que tanto los contenidos como los métodos pedagógicos para transmitirla no superan los límites de la objetividad e imparcialidad que son exigibles al Estado (competente para la definición y planificación del programa de estudios) al difundir de manera objetiva, crítica, y pluralista las informaciones o conocimientos que figuran en el programa de la asignatura, es decir una información neutra y objetiva sin que se pueda afirmar que el Estado persiga un fin de adoctrinamiento por enseñar la denominada "ética cívica". El criterio de las Sentencias del TEDH (Folgero y Zening) implica una interpretación restrictiva del derecho de los padres del artículo 2 del Protocolo, respecto de sus convicciones religiosas y filosóficas por lo que no se considera un derecho absoluto. El parámetro ha de fijarse en los criterios señalados anteriormente que persiguen la neutralidad ideológica del Estado como una garantía de no adoctrinamiento. Por todo lo anteriormente expuesto los RD 1513/2006, 1631/2006 y 1467/2007 son ajustados a derecho por lo que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En consecuencia el fallo jurisdiccional hubiera debido desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas.

España. Control de legalidad de contratos de trabajo temporales sucesivos.

Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Sentencia de 29 de julio de 1997 (rec nº 4149/1996; Id Cendoj 28079140011997100152)

“[…] (FJ 2) Esta Sala de lo social del Tribunal Supremo ha precisado en sentencias recientes de unificación de doctrina (TS-IV 20-2-97, 21-2-97, 25-3-97 y 5-5-97) su posición sobre el alcance del control de legalidad que deben realizar los órganos de la jurisdicción social en relación con los contratos de trabajo sucesivos de una serie contractual. Tal doctrina unificada se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, como se precisa en sentencia de unificación de doctrina de esta misma fecha, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral. […]”

España. Naturaleza de la relación de servicios en la actividad de transporte. Doctrina constitucional.

Una reciente sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Granollers, de fecha 27 de junio de 2008 (S 27-06-2008, nº 141/2008; proc. 163/08), nos recuerda la doctrina constitucional sentada en la materia de referencia, con cita íntegra del fundamento de derecho sexto de la importante sentencia del Tribunal Constitucional de España de 26 de noviembre de 1998 (S 26-11-1998, nº 227/1998, BOE 312/1998, de 30 de diciembre de 1998, rec. 3595/1995), casi diez años después.

"[...] (FJ 6) El párrafo segundo del art. 1.3 g) E.T. no excluye del ámbito laboral a toda prestación del servicio de transporte ya que, a la vista de los requisitos considerados por aquél, dicha exclusión sólo opera cuando concurren cumulativamente varios elementos, a saber: que el vehículo con el que se lleva a cabo dicho servicio sea propiedad de quien lo presta (o bien tenga sobre él un poder de disposición directo), lo realice al amparo de una autorización administrativa de la que sea titular y dicho vehículo sea comercial de servicio público. Los requisitos fijados en la norma delimitadora se fijan pues, mediante una serie de conceptos jurídicos que recogen nociones previamente definida s en otros preceptos legales correspondientes a la legislación estatal sobre transporte; una técnica que, por lo demás, tampoco es extraña a otras exclusiones contenidas en el art. 1.3 E.T.. puesto que no es la legislación laboral la que define a título de ejemplo. la relación funcionaria­ o la estatutaria. ni la de los consejeros de sociedades o miembros de los órganos de administración como tampoco la de los agentes de comercio. A los efectos de identificar la realidad jurídica que el art. 1.3 g) E.T. describe por acumulación de los requisitos mencionados, y poniendo en relación éstos con la regulación contenida en la legislación estatal sobre transporte, ha de precisarse que la prestación de estos servicios sólo se entenderá excluida del ámbito laboral cuando el transporte de mercancías es incardinable en el ámbito del transporte público, que, según dispone el art. 62.2 de la Ley 16/87 de Ordenación del Transporte Terrestre (en adelante L.O.T.T.). se, refiere a los que se llevan a cabo por cuenta ajena y mediante retribución económica (mediante el correspondiente precio, en la dicción del art. 1.3 g) E.T.). De otro lado, la condición de ser titular de la correspondiente autorización administrativa no es, frente a lo alegado por los órganos judiciales, un dato meramente formal y accesorio. sino que revela una relación jurídica bien determinada si se tiene en cuenta que, tal como se dispone en el art. 47.1 L.O.T.T. y este Tribunal ha confirmado en su STC 118/1996 (fundamento jurídico vigésimo cuarto) aquella autorización constituye el título administrativo habilitante para el ejercicio de la actividad del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo y que, por tanto, tiene como objetivo posibilitar una explotación con plena autonomía económica a riesgo y de quien la presta (art. 17 L.O.T.T.). En este sentido, no resulta superfluo recordar que tal autorización se somete al cumplimiento de una serie de requisitos (art. 48.1 L.O.T.T.), comenzando por las condiciones previas de carácter personal sobre nacionalidad, capacitación profesional y económica y honorabilidad para el ejercicio de la actividad (art. 42 L.O.T.T.). Además de estos requisitos personales, el art. 48 L.O.T.T. condiciona la obtención de la autorización administrativa para el transporte al cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social exigidas por la legislación vigente, junto con el de las condiciones específicas que se establezcan para las distintas clases o tipos de autorizaciones, requisitos todos ellos que se someten a control periódico por parte de la Administración. La consideración conjunta de los requisitos exigidos por el precepto cuestionado, para considerar no laboral la prestación del transportista con vehículo propio, evidencia que la realidad jurídica por aquel configurada es la prestación de resultado, que no de actividad realizada por el transportista al que las normas administrativas califican como empresario del transporte de mercancías por carretera, una vez habilitado para ejercer dicha actividad profesional por reunir las condiciones legalmente fijadas. El art. 1.3 ) g) E.T. cuestionado entiende, pues, excluido del Ordenamiento laboral el trabajo o actividad efectuado en desarrollo de una relación distinta a la descrita en el art. 1.1 E.T., en tanto en cuanto la prestación del mencionado transportista no viene caracterizada por las esenciales notas de ajenidad y dependencia, al tratarse de relación concertada por un transportista autónomo. El legislador ha considerado, pues, que debía diferenciar explícitamente esta relación del transportista de la propiamente laboral, dado que la misma prestación de servicios no puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de dos regímenes jurídicos distintos, y ello, hemos de insistir, con la plausible finalidad de incrementar la seguridad jurídica en la calificación de la relación contractual controvertida. [...]"

Internacional. Estados Unidos. Francia. Tiffany v. eBay, LVMH v. eBay. Dos casos similares, dos decisiones opuestas.

De un lado del Atlántico: en Tiffany (NJ) Inc. and Tiffany & Co. v. eBay Inc. (United States District Court for the Southern District of New York, Judge: Richard J. Sullivan, Case: 04-cv-04607-RJS, S.D.N.Y. July 14, 2008), eBay, es absuelta; Tiffany, que pretendió hacer valer, en este proceso, las sentencias del Tribunal de Comercio de París, de 30 de junio de 2008, que luego referimos, ha apelado.

“[…]Tiffany, the famous jeweler with the coveted blue boxes, brings this action against eBay, the prominent online marketplace, for the sale of counterfeit Tiffany silver jewelry on its website. Specifically, Tiffany alleges that hundreds of thousands of counterfeit silver jewelry items were offered for sale on eBay’s website from 2003 to 2006. Tiffany seeks to hold eBay liable for direct and contributory trademark infringement, unfair competition, false advertising, and direct and contributory trademark dilution, on the grounds that eBay facilitated and allowed these counterfeit items to be sold on its website.

Tiffany acknowledges that individual sellers, rather than eBay, are responsible for listing and selling counterfeit Tiffany items. Nevertheless, Tiffany argues that eBay was on notice that a problem existed and accordingly, that eBay had the obligation to investigate and control the illegal activities of these sellers — specifically, by pre-emptively refusing to post any listing offering five or more Tiffany items and by immediately suspending sellers upon learning of Tiffany’s belief that the seller had engaged in potentially infringing activity. In response, eBay contends that it is Tiffany’s burden, not eBay’s, to monitor the eBay website for counterfeits and to bring counterfeits to eBay’s attention. eBay claims that in practice, when potentially infringing listings were reported to eBay, eBay immediately removed the offending listings. It is clear that Tiffany and eBay alike have an interest in eliminating counterfeit Tiffany merchandise from eBay — Tiffany to protect its famous brand name, and eBay to preserve the reputation of its website as a safe place to do business. Accordingly, the heart of this dispute is not whether counterfeit Tiffany jewelry should flourish on eBay, but rather, who should bear the burden of policing Tiffany’s valuable trademarks in Internet commerce.

Having held a bench trial in this action, the Court issues the following Findings of Fact and Conclusions of Law, as required by Rule 52(a) of the Federal Rules of Civil Procedure. Specifically, after carefully considering the evidence introduced at trial, the arguments of counsel, and the law pertaining to this matter, the Court concludes that Tiffany has failed to carry its burden with respect to each claim alleged in the complaint.

First, the Court finds that eBay’s use of Tiffany’s trademarks in its advertising, on its homepage, and in sponsored links purchased through Yahoo! and Google, is a protected, nominative fair use of the marks.

Second, the Court finds that eBay is not liable for contributory trademark infringement. In determining whether eBay is liable, the standard is not whether eBay could reasonably anticipate possible infringement, but rather whether eBay continued to supply its services to sellers when it knew or had reason to know of infringement by those sellers. See Inwood Labs., Inc. v. Ives Labs., Inc., 456 U.S. 844, 854 (1982). Indeed, the Supreme Court has specifically disavowed the reasonable anticipation standard as a “watered down” and incorrect standard. Id. at 854 n.13. Here, when Tiffany put eBay on notice of specific items that Tiffany believed to be infringing, eBay immediately removed those listings. eBay refused, however, to monitor its website and preemptively remove listings of Tiffany jewelry before the listings became public. The law does not impose liability for contributory trademark infringement on eBay for its refusal to take such preemptive steps in light of eBay’s “reasonable anticipation” or generalized knowledge that counterfeit goods might be sold on its website. Quite simply, the law demands more specific knowledge as to which items are infringing and which seller is listing those items before requiring eBay to take action. The result of the application of this legal standard is that Tiffany must ultimately bear the burden of protecting its trademark. Policymakers may yet decide that the law as it stands is inadequate to protect rights owners in light of the increasing scope of Internet commerce and the concomitant rise in potential trademark infringement. Nevertheless, under the law as it currently stands, it does not matter whether eBay or Tiffany could more efficiently bear the burden of policing the eBay website for Tiffany counterfeits — an open question left unresolved by this trial. Instead, the issue is whether eBay continued to provide its website to sellers when eBay knew or had reason to know that those sellers were using the website to traffic in counterfeit Tiffany jewelry. The Court finds that when eBay possessed the requisite knowledge, it took appropriate steps to remove listings and suspend service. Under these circumstances, the Court declines to impose liability for contributory trademark infringement.

Third, the Court finds that Tiffany has failed to meet its burden in proving its claims for unfair competition.

Fourth, in regard to Tiffany’s claim for false advertising, the Court concludes that eBay’s use of the Tiffany trademarks in advertising is a protected, nominative fair use of the marks.

Finally, the Court finds that Tiffany has failed to prove that eBay’s use of the TIFFANY Marks is likely to cause dilution. Even assuming arguendo that Tiffany could be said to have made out a claim for trademark dilution, the Court finds that eBay’s use of the marks is protected by the statutory defense of nominative fair use. […]

[…] IV. CONCLUSION. The rapid development of the Internet and websites like eBay have created new ways for sellers and buyers to connect to each other and to expand their businesses beyond geographical limits. These new markets have also, however, given counterfeiters new opportunities to expand their reach. The court is not unsympathetic to Tiffany and other rights owners who have invested enormous resources in developing their brands, only to see them illicitly and efficiently exploited by others on the Internet. Nevertheless, the law is clear: it is the trademark owner’s burden to police its mark, and companies like eBay cannot be held liable for trademark infringement based solely on their generalized knowledge that trademark infringement might be occurring on their websites.[…]”

Del otro lado del Atlántico en LVMH (SA Louis Vuitton Malletier y SA Christian Dior Couture) v. eBay Inc. y eBay International AG (Tribunal de Commerce de Paris, RG: 2006077799 y 20006077807, Jugements de 30-06-2008), eBay, es condenada a pagar fuertes indemnizaciones a las sociedades demandantes; eBay ha apelado.

(correspondiente a RG 2006077799) “[…] LOUIS VUITTON MALLETIER reproche á eBay de ne pas s’assurer, comme c’est son devoir, que son activité ne génère pas d’actes illicites au préjudice de tout autre opérateur économique tel que LVM. Elle ajoute que la complaisance de eBay à accueillir sur l’ensemble de ses sites de annonces manifestement illicites favoris la contrefaçon et cause a LVM différents préjudice que LVM évalue globalement à environ 20 millions d’euros et dont elle demanda réparation au Tribunal.

Ebay conteste ces reproches et considère respecter les obligations légales prévues en tant qu’hébergeur de sites par la législation française en vigueur au moment des faits. […]

[…] Attendu qu’il est manifeste que eBay est un site de courtage et que les sociétés défenderesses ne peuvent bénéficier de las qualité d’intermédiaires techniques au sens de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique car elles déploient une activité commerciale rémunérée sur la vente des produits aux enchères et ne limitent donc pas cette activité à celle d’hébergeur de sites Internet qui permettrait à eBay de bénéficier des dispositions applicables aux seuls hébergeurs. […]

[…] Attendu en conséquence que eBay, en sa qualité de courtier, ne bénéficie pas d’un statut dérogatoire au titre de sa responsabilité et relève donc, comme tout acteur du commerce, du régime commun de la responsabilité civile. […]

[…] Attendu que la mission d’un courtier vise à rapprocher deux parties, en l’espèce le vendeur et l’acheteur, que le courtier ne peut prendre part, à un titre ou à un autre à une opération illicite,

Attendu qu’en l’espèce il est reproché à eBay d’avoir pris part à la commercialisation de marchandises contrefaites, que de nombreux constats d’huissiers ont été communiqués au Tribunal, peu important qu’ils soient contestés par les sociétés défenderesses sur leur forme, la preuve en matière commerciale étant libre,

Attendu qu’il a été démontré au Tribunal que les sites de eBay ont favorisé et amplifié la commercialisation à très grande échelle par le biais de la vente électronique de produits de contrefaçon,

Attendu que cette participation essentielle de eBay à la commercialisation des produits de contrefaçon notamment des marques Louis Vuitton est constitutive de fautes,

Attendu en effet que eBay a manqué à son obligation de s’assurer que son activité ne génère pas d’actes illicites, en l’espèce d’actes de contrefaçon, au préjudice d’un acteur économique tel que la société Louis Vuitton Malletier, que eBay a également manqué à son obligation de vérifier que les vendeurs qui réalisent à titre habituel de nombreuses transactions sur ses sites sont dûment immatriculés auprès des administrations compétentes et, en France, au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers, ainsi qu’auprès des organismes sociaux ou autres,
Attendu que les annonces et les transactions portant sur des produits de contrefaçon apparaissent avec évidence, soit par des mentions de type « belle imitation d’un célèbre modèle Louis Vuitton », soit au simple constat des prix pratiqués et des quantités offertes,

Attendu que eBay reconnaît d’ailleurs que la quantité de produits vendus est révélatrice de leur caractère contrefaisant, que l’obligation générale de surveillance n’est pas respectée,

Attendu qu’il apparaît que la responsabilité de eBay est d’autant plus importante qu’elle a délibérément refusé de mettre en place les mesures efficaces et appropriées pour lutter contre la contrefaçon, comme celles consistant à imposer aux vendeurs de fournir sur simple demande la facture d’achat ou un certificat d’authenticité des produits mis en vente, à sanctionner tout vendeur fautif en fermant définitivement son compte dès la constatation de la faute, à retirer immédiatement les annonces illicites signalées par les services de la société Louis Vuitton Malletier chargés de la lutte contre la contrefaçon,

Attendu en outre que eBay n’est pas fondée à demander aux sociétés victimes de contrefaçon sur ses sites de contribuer financièrement à la lutte engagée contre les actes illicites commis sur ses sites,

Attendu que si des mesures récentes ont été prises par eBay, elles témoignent de sa négligence passée, en l’espèce au cours des années 2001-2006, et donc de la conscience de sa responsabilité pleine et entière,

Attendu que eBay a bien commis de graves fautes d’abstention et de négligence portant atteinte aux droits de la société Louis Vuitton Malletier, desquelles elle doit réparation conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil. […]

[…]DECISION

Par ces motifs,

Le Tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire en premier ressort,

Dit les sociétés eBay Inc. et eBay International AG mal fondées en leurs demandes d’exception d’incompétence et les en déboute,

Se déclare compétent pour statuer sur le présent litige sans restriction aucune,

Dit que les sociétés eBay Inc. et eBay International AG n’ont pas la seule qualité d’hébergeur et ne peuvent en conséquence bénéficier au titre de leur statut de courtier des dispositions de l’article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 portant sur la confiance dans l’économie numérique,

Constate que les sociétés eBay Inc. et eBay International AG ont commis des fautes graves en manquant à leur obligation de s’assurer que leur activité ne générait pas des actes illicites au préjudice de la société Louis Vuitton Malletier,

Dit que ces manquements ont été préjudiciables à la société Louis Vuitton Malletier et nécessitent réparation,

En conséquence :

Condamne in solidum les sociétés eBay Inc. et eBay International AG à payer à la société Louis Vuitton Malletier une somme de 7 920 000 € à titre de redevance indemnitaire pour l’exploitation fautive des droits du titulaire,

Condamne in solidum les sociétés eBay Inc. et eBay International AG à payer à la société Louis Vuitton Malletier une somme de 10 260 000 € titre de réparation de son préjudice d’image,

Condamne in solidum les sociétés eBay Inc. et eBay International AG à payer à la société Louis Vuitton Malletier une somme de 1 000 000 € à titre de réparation de son préjudice moral, déboutant pour le surplus de la demande, […]”

En este mismo lado del Atlántico, además, en materia de distribución restringida, en LVMH (SA Parfums Christian Dior, SA Kenzo Parfums, SA Parfums Givenchy, SA Guerlain) v. eBay Inc. y eBay International AG (Tribunal de Commerce de Paris, RG: 2006065217, Jugement de 30-06-2008), eBay, es también condenada a pagar fuertes indemnizaciones a las sociedades demandantes y a impedir el uso de las marcas referidas en su sitio francés; eBay ha apelado y la sentencia ha sido ejecutada provisionalmente (Cour d’appel de Paris 1ère chambre, section P, Arrêt du 11 juillet 2008).

“…] Les demanderesses, après avoir rappelé la licéité de leurs réseaux de distribution sélective, se plaignent de la commercialisation fautive, selon elles, par eBay, de produits relevant de ces réseaux et de violation de l’étanchéité de ces réseaux. Elles considèrent, du fait de ces atteintes alléguées à leurs droits, subir un préjudice matériel et moral dont elles demandent réparation à eBay qui conteste le bien fondé de leurs demandes.[…]

[…] Attendu que la mission d’un courtier vise à rapprocher deux parties, en l’espèce le vendeur et l’acheteur, que le courtier ne peut prendre part, à un titre ou à un autre à une opération illicite,

Attendu qu’en l’espèce il est reproché à eBay d’avoir pris part à la commercialisation de marchandises dépendant de systèmes de distribution sélective, que de nombreux constats d’huissiers ont été communiqués au Tribunal, peu important qu’ils soient contestés par les sociétés défenderesses sur leur forme, la preuve en matière commerciale étant libre,

Attendu qu’il a été démontré au Tribunal que les sites de eBay ont favorisé et amplifié la commercialisation à très grande échelle par le biais de la vente électronique de produits de beauté et de parfums dépendant de la distribution sélective,

Attendu que cette participation essentielle de eBay à la commercialisation desdits produits notamment des marques Christian Dior, Kenzo, Givenchy et Guerlain, est constitutive de fautes,
Attendu en effet que eBay a manqué à son obligation de s’assurer que son activité ne génère pas d’actes illicites, en l’espèce d’actes contournant des réseaux de distribution sélective, au préjudice d’acteurs économiques tels que les sociétés demanderesses ; que eBay a également manqué à son obligation de vérifier que les vendeurs qui réalisent à titre habituel de nombreuses transactions sur ses sites sont dûment immatriculés auprès des administrations compétentes et, en France, au Registre du Commerce et des sociétés ou au Répertoire de Métiers, ainsi qu’auprès des organismes sociaux ou autres, ne dérogent pas aux réseaux de distribution sélective et aux règles applicables en la matière,

Attendu que les annonces et les transactions portant sur des ventes illicites apparaissent avec évidence, soit par des mentions de type « notre boutique propose une sélection de parfums et accessoires de prestige Hermès, Kenzo... » ou encore "la confiance d’un vrai professionnel : + de 500 vrais parfums /... / tous les parfums..."

Attendu que la mise en place de réseaux de distribution sélective permet de contrôler l’environnement et le cadre de vente des produits concernés, que l’environnement de présentation sur eBay est très variable,

Attendu que les marques perdent ainsi le contrôle de l’environnement de vente de leurs produits,

Attendu que les produits de luxe fabriqués par les sociétés demanderesses portent la mention apparente "cet article ne peut être vendu que par les distributeurs agréés", qu’il n’est donc pas admissible que soient vendus sur internet des produits relevant de cette catégorie dans des conditions dégradantes ou de promiscuité déplorable ou encore d’origine frauduleuse,

Attendu que la distribution sélective permet d’établir un réseau cohérent de vente, respectueux des produits et du prestige des marques, que les agissements constatés n’ont été rendus possibles que par l’intervention active de eBay qui participe à rédaction des annonces, à la présentation et l’emplacement des vendeurs sur ses sites avec des conseils du guide d’achat sur eBay dont celui intitulé "Parfums" fournissant aux utilisateurs un véritable guide précis d’accès aux boutiques, marques,...

Attendu que la violation de l’étanchéité des réseaux de distribution sélective est ainsi démontrée et est constitutive d’une faute caractérisée, […]

Attendu qu’il apparaît donc que Ia responsabilité de eBay est d’autant plus importante qu’elle a délibérément refusé de mettre en place les mesures efficaces et appropriées pour luter contre la prolifération des actes illicites et ce malgré les demandes réitérées des sociétés demanderesses comme celles consistant à sanctionner tout vendeur fautif en fermant définitivement son compte dès la constatation de la faute,

Attendu que eBay n’est pas fondée à invoquer le caractère restrictif de concurrence des accords de distribution sélective, caractère restrictif qui résulterait de la sélection des distributeurs, qu’elle n’est pas fondée non plus à invoquer les limites posées à la liberté commerciale nées de cette situation parfaitement légale,

Attendu que eBay prétend que les quatre sociétés demanderesses appartiennent au groupe LVMH qui détiendrait par l’ensemble de ses sociétés dans ce domaine plus de 30% des parts de marché du parfum de luxe, qu’ainsi les sociétés demanderesses ne bénéficieraient pas de l’exemption du règlement CE du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81 §3 du traité CE à certaines catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, que le tribunal dira eBay mal fondée en ses prétentions à ce titre car elle ne démontre pas la véracité des éléments chiffré quelle invoque.

Attendu en outre que eBay n’est pas non plus fondée à demander aux sociétés victimes des actes illicites portant atteinte à leur réseau de distribution sélective de contribuer financièrement à le lutte encagée contre lesdits actes commis sur ses sites.

Attendu que si des mesures récentes ont été prises par eBay, elles témoignent de sa négligence passée, en l’espèce au cours des années 2001-2006, et donc de la conscience de sa responsabilité pleine et entière.

Attendu que eBay a bien commis de graves fautes d’abstention, de négligence et même de parasitisme, portant atteinte aux droits des sociétés demanderesses et desquelles elle doit réparation. […]

[…] DECISION

Par ces motifs,

Le Tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire en premier ressort,

Dit les sociétés eBay Inc. et eBay International AG mal fondées en leurs demandes d’exception d’incompétence et les en déboute,

Se déclare compétent pour statuer sur le présent litige sans restriction aucune,

Dit que les sociétés eBay Inc. et eBay International AG n’ont pas la seule qualité d’hébergeur et ne peuvent en conséquence bénéficier au titre de leur statut de courtier des dispositions de l’article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 portant sur la confiance dans l’économie numérique,

Constate que les sociétés eBay Inc. et eBay International AG ont commis des fautes graves en manquant à leur obligation de s’assurer que leur activité ne générait pas des actes illicites portant atteinte aux réseaux de distribution sélective mis en place par les sociétés SA Parfums Christian Dior, Kenzo Parfums, Parfums Givenchy et Guerlain SA,

Dit que ces manquements et les atteintes portées aux réseaux de distribution sélective ont été préjudiciables aux sociétés Parfums Christian Dior, Kenzo Parfums, Parfums Givenchy et Guerlain SA et nécessitent réparation,

En conséquence :

Enjoint aux sociétés eBay Inc. et eBay International AG de cesser et interdire, sous astreinte de 50 000 € par jour de retard à compter de la signification du présent jugement, la diffusion d’annonces portant sur des produits de parfumerie et de cosmétique fabriqués par les sociétés Parfums Christian Dior, Kenzo Parfums, Parfums Givenchy et Guerlain SA ou présentés comme tels,

Enjoint aux sociétés eBay Inc. et eBay International AG, sous astreinte de 50 000 € par jour de retard à compter de la signification du présent jugement, de faire cesser et d’empêcher l’usage par les utilisateurs de ses sites, dans le titre et/ou le contenu de leurs annonces de produits de parfumerie ou de cosmétique, des dénominations Dior, Kenzo, Givenchy ou Guerlain,

Se réserve la liquidation éventuelle des astreintes,

Condamne in solidum les sociétés eBay Inc. et eBay International AG à payer à titre de réparation des divers préjudices occasionnés les sommes suivantes: à la SA Parfums Christian Dior : 1 013 000 €, à la SA Kenzo Parfums : 667 000 €, à la SA Parfums Givenchy : 686 000 €, à la société Guerlain SA : 686 000 €, […]”

Este pronunciamento, como se ve, por un lado, impide la reventa, a través de eBay, de los perfumes del grupo LVMH, ya sea por comerciantes (p. ej. “powersellers”), ya por particulares, se trate, en este caso, de productos usados (vivir para ver) o nuevos, y, de otro lado, impide (quizás de forma innecesaria, visto el primer pronunciamiento) el uso de las marcas de perfume de aquel grupo en la descripción de los anuncios que se publiquen en la plataforma de subastas en línea.

En relación con ambos extremos, la sentencia del juez Sullivan mantiene posiciones distintas, según se observa en los siguientes pasajes extraídos de sus fundamentos de derecho, no exentos de la típica sorna americana:

“[…] it is undisputed that trademark owners cannot use trademark law to prevent the resale of authentic, trademarked goods. See, e.g., Polymer Tech. Corp., 975 F.2d at 61-62 (“As a general rule, trademark law does not reach the sale of genuine goods bearing a true mark even though the sale is not authorized by the mark owner.”); Kitty Walk Sys., Inc. v. Midnight Pass Inc., 460 F. Supp. 2d 405, 407 (E.D.N.Y. 2006) (stating that resale of authentic goods “is neither trademark infringement nor unfair competition”). […] (Nota: El juez Sullivan encuentra, además, una explicación práctica para que, en particular, en el caso que resuelve, esto sea así. La encontramos en la nota a pie de página número 9 de la resolución: “Tiffany’s return policy provides that with a receipt, Tiffany merchandise can be returned in saleable condition within thirty days for a full cash refund. Without a receipt or after thirty days, Tiffany jewelry can be returned in saleable condition for a store credit. In light of this policy, it would not be difficult to imagine the development of an efficient secondary market involving buyers willing to pay cash for unwanted and otherwise non-returnable retail Tiffany merchandise, which might then be offered for resale in larger quantities via eBay and other distribution channels.”)

[…] The Court concludes that eBay’s use of the TIFFANY Marks was protected under the nominative fair use doctrine. First, eBay demonstrated that the product in question — here, Tiffany silver jewelry — was not readily identifiable without the use of the Tiffany trademark. See Playboy Enters. v. Welles, 279 F.3d 796, 802 (9th Cir. 2002) (“This situation arises when a ‘trademark also describes a person, a place or an attribute of a product’ and there is no descriptive substitute for the trademark.”) (quoting New Kids on the Block, 971 F.2d at 308). The record has made such a finding eminently clear; the Tiffany name is what gives the jewelry the cachet it enjoys. Absent the Tiffany brand, a silver heart necklace or a silver bracelet with an ID chain would simply be a piece of jewelry, instead of a symbol of luxury. Indeed, were eBay precluded from using the term “Tiffany” to describe Tiffany jewelry, eBay would be forced into absurd circumlocutions. To identify Tiffany jewelry without using the term Tiffany — perhaps by describing it as “silver jewelry from a prestigious New York company where Audrey Hepburn once liked to breakfast,” or “jewelry bearing the same name as a 1980s pop star” — would be both impractical and ineffectual in identifying the type of silver jewelry available on eBay. Accordingly, the Court finds that the product or service in question is not readily identifiable without use of the TIFFANY Marks.” […]

Comunicado de LVMH sobre las sentencias del Tribunal de Comercio de Paris de 30 de junio de 2008:

“Paris, June 30, 2008.- The commercial court in Paris has, in a ruling announced today, upheld a claim made by Louis Vuitton Malletier and Christian Dior Couture against eBay.

The court has ruled that, by allowing the sale of counterfeit goods on its website to the detriment of Louis Vuitton Malletier and Christian Dior Couture, eBay was guilty of gross misconduct and of detrimental breach as, through accountable negligence, eBay had not taken the necessary measures to prevent the sale of the counterfeit goods on its site.

The court has also ruled that, in allowing the sale of perfumes carrying the brands Christian Dior, Guerlain, Givenchy and Kenzo, products which can only be sold through the network of distributors, agreed by the companies which own these brands, eBay was guilty of practicing unlawful sales.

To compensate for all damages, the court has ordered eBay to pay 16.4 million euros to Louis Vuitton Malletier, 19.28 million euros to Christian Dior, and 3.192 million euros to the perfume brands. The verdict is one of provisional execution. Moreover, the court has also added that a report of the decision must be published in three French or international newspapers. Finally, eBay must report the verdict on both its French and English sites.

The Paris commerce court’s verdict will make case law. For the first time in France it clearly states the principle under which auction sites that operate on the web have to ensure that their activities do not permit unlawful dealings. The court has dismissed as without foundation the argument used by eBay to exonerate itself that its clients are solely responsible for their illegal undertakings when transacting. eBay is not a host but a broker.

This verdict represents an important step in the protection of brands and designs against parasitic practices. The court brings an important contribution to the protection of creative works which make up an important part of our national heritage and generate many jobs in France.”

Comunicado de eBay sobre las mismas sentencias:

“Paris, France - June 30, 2008.- If Counterfeits appear on our sites we take them down swiftly, but today’s ruling is not about our fight against counterfeit; today’s ruling is about an attempt by LVMH to protect uncompetitive commercial practices at the expense of consumer choice and the livelihood of law-abiding sellers that eBay empowers everyday. We believe that this ruling represents a loss not only for us but for consumers and small businesses selling online, therefore we will appeal. It is clear that eBay has become a focal point for certain brand owners’ desire to exact ever greater control over e-commerce. We view these decisions as a step backwards for the consumers and businesses whom we empower everyday.

We believe that the overreach manifests itself through an attempt to impose, in France, a business model that restricts consumer choice through an anti-competitive business practice.

The ruling also seeks to impact the sale of second-hand goods as well as new genuine products, effectively reaching into homes and rolling back the clock on the Internet and liberty it has created. The attempt to use the ruling to confuse the separate issues of counterfeit and restrictive sales suggests that counterfeit suits are being used by certain brand owners as a stalking-horse issue to reinforce their control over the market.

eBay does more and more to combat counterfeit. We invest more than $20 million each year to ensure counterfeit goods are found and removed. We partner with over 18,000 brand owners around the world to identify and successfully remove counterfeit goods and employ over 2,000 people to carry out this fight on a daily basis. When we find counterfeit goods on our sites we take it down.

Overzealous enforcement of restrictive sales practices are anti-competitive and give consumers a bad deal. This is recognised by European Union policy-makers who are seeking to create a better framework for online sales to promote e-commerce in Europe. We support a free and fair market in Europe and the benefits this will bring for our sellers.

eBay will continue to fight against counterfeit and continue to fight for consumer value through the promotion of e-commerce."

Comunicado de LVMH, tras la ejecución provisional de la sentencia referida a los perfumes:

“Paris, July 11, 2008 .NEW VICTORY FOR THE LVMH GROUP IN EBAY CASE

The LVMH Group notes today's decision by the President of the Paris Court of Appeal, which confirms the charges against eBay of the Paris Commercial Court.

Through an injunction, the Commercial Court had ordered eBay to cease selling perfumes and cosmetics bearing the Dior, Guerlain, Givenchy and Kenzo brand names, failing which eBay would incur penalty payments of Euro 50,000 per day.

Besides this, the Commercial Court had ruled that eBay should prevent its internet site users from using these brand names. This decision, which responds entirely to the demands of the LVMH Group, confirms the seriousness of the faults committed by eBay's sites.

It also confirms the significance of the legal precedent set by the Paris Commercial Court's judgement on 30 June 2008. Today, eBay has also been ordered to pay Euro 10,000 under article 700”

Comunicado de eBay, tras la ejecución provisional de la sentencia referida a los perfumes, en su sitio francés:

“vendredi, 11. juillet 2008.

Chers utilisateurs français,

Aujourd'hui, la Cour d'Appel de Paris a rejeté la demande faite par eBay de lever l'interdiction immédiate, ordonnée par le Tribunal de commerce de Paris dans son jugement rendue le 30 juin dernier, de la vente de parfums et cosmétiques des marques: Kenzo, Dior, Givenchy et Guerlain.

Il est important de préciser que ce premier appel relève de la procédure et ne remet pas en question l'appel de la décision du 30 juin. Notre position sur le fond n'a pas changé. Nous sommes confiants que nous serons entendus en appel.

La Cour d'Appel a précisé : «Donnons acte en tant que de besoin à la société Guerlain, à la société des parfums Givenchy, à la société Kenzo Parfums et à la société des parfums Christian Dior de ce qu'elles n'entendent revendiquer le bénéfice du dispositif de la décision entreprise que dans les termes et limites de leur assignation, soit relativement aux annnonces "émanant d'internautes installés en France et/ou accessibles et ouvertes à des internautes installés en France"»

Concrètement, cela signifie que vous, utilisateurs français, ne pourrez plus, jusqu'à nouvel ordre, acheter et vendre sur eBay.fr mais aussi sur les autres sites eBay dans le monde, des parfums et cosmétiques des marques cités ci-dessus.

Par exemple, si vous voulez revendre sur eBay.fr un parfum Kenzo que vous avez reçu en double ou si vous voulez offrir une crème de jour Christian Dior à une proche, vous ne pourrez plus le faire en tant qu'utilisateurs français. Cette décision ne concerne pas les utilisateurs eBay des autres pays.

Sachez, chers utilisateurs, que nous allons continuer à nous battre pour vous, pour votre liberté d'acheter et de vendre et pour l'amélioration de votre pouvoir d'achat.

Aujourd'hui, vous êtes 12 millions de personnes à faire partie de la Communauté eBay France et à utiliser le site pour améliorer votre quotidien.

eBay, c'est vous !

L'équipe eBay”