16 de septiembre de 2010

Asunto Akzo. Protección de la confidencialidad de las comunicaciones en el ámbito de la Unión Europea en materia de competencia: alcance.

Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2010. Asunto: C 550/07 P (Akzo)

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C. Sobre el fondo
27 Akzo y Akcros formulan tres motivos en apoyo de su recurso, el primero, con carácter principal, y el segundo y el tercero, con carácter subsidiario.
28 Todos los motivos se dirigen contra los apartados 165 a 180 de la sentencia recurrida. Las recurrentes alegan esencialmente que el Tribunal de Primera Instancia obró indebidamente al negar a los dos correos electrónicos intercambiados con el Sr. S. la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.
29 Respecto a la alegación de la European Company Lawyers Association, parte coadyuvante en primera instancia, y de Irlanda, parte coadyuvante ante el Tribunal de Justicia, de que, mediante la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia ha violado el derecho de propiedad y la libertad profesional, procede constatar que ni Akzo ni Akcros han formulado dichas alegaciones en primera instancia. En estas circunstancias, deben ser descartadas por inadmisibles.
1. Sobre el primer motivo de casación
30 Akzo y Akcros articulan el primer motivo alrededor de dos argumentos. Entienden, en primer lugar, que el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el segundo requisito de la confidencialidad, relativo al estatuto profesional del abogado con el que se mantiene la correspondencia, tal como se enuncia en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, y, en segundo lugar, que, interpretándolo así, el Tribunal de Primera Instancia violó el principio de igualdad de trato.
31 La Comisión afirma que este motivo de casación es infundado.
a) Sobre el primer argumento
i) Alegaciones de las partes
32 Akzo y Akcros afirman que, en los apartados 166 y 167 de la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia interpretó indebidamente de manera «literal y parcial» la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, respecto al segundo requisito del principio de confidencialidad, relativo al estatuto del abogado. Entienden que el Tribunal de Primera Instancia debería haber realizado una interpretación «teleológica» de este requisito y llegar a la conclusión de que la correspondencia controvertida estaba protegida por dicho principio.
33 Akzo y Akcros indican que la lectura combinada de los apartados 21 y 24 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, muestra que el Tribunal de Justicia no asimiló la existencia de una relación laboral a la falta de independencia del abogado.
34 Akzo y Akcros, y algunas de las partes coadyuvantes señalan que el criterio de independencia del abogado no puede ser interpretado de manera que queden excluidos los abogados internos, pues, por el mero hecho de las obligaciones de deontología y disciplina profesional, un jurista de empresa inscrito en un Colegio de Abogados es tan independiente como un abogado externo. Además, las garantías de independencia que ofrece un «advocaat in dienstbetrekking», es decir, un abogado en una relación laboral conforme al Derecho neerlandés, son particularmente elevadas.
35 Akzo y Akcros indican que las normas de deontología y de disciplina profesionales aplicables en el presente asunto hacen compatible la relación laboral con el concepto de abogado independiente. En su opinión, el contrato que vinculaba al Sr. S. a la sociedad de que dependía establecía que ésta debía respetar el ejercicio independiente de las funciones de abogado y abstenerse de realizar cualquier acto que pudiera influir en dicha tarea. El mencionado contrato también autorizaba al Sr. S. a cumplir todas las obligaciones profesionales impuestas por el Colegio de Abogados neerlandés.
36 Akzo y Akcros añaden que el abogado por cuenta ajena de que se trata en el presente asunto está sometido a un código de conducta y a la vigilancia del Colegio de Abogados neerlandés. Además, existen disposiciones reglamentarias que establecen cierto número de garantías adicionales destinadas a resolver de manera imparcial las eventuales diferencias de opinión entre la empresa y su abogado interno.
37 La Comisión afirma que la aplicación por el Tribunal de Primera Instancia del principio de confidencialidad fue correcta. Entiende que, de los apartados 24 a 26 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, se desprende que el requisito fundamental para que la correspondencia con un abogado pueda quedar protegida conforme a dicho principio es que el abogado no sea un trabajador por cuenta del cliente.
38 Por consiguiente, en opinión de la Comisión, si el Tribunal de Justicia hubiera querido que el principio de confidencialidad se aplicara también a la correspondencia con abogados empleados por la persona que les solicita un dictamen, no habría limitado el ámbito de aplicación del segundo requisito, tal como se enuncia en el apartado 21 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada.
39 La Comisión hace hincapié en que, en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia situó a los abogados en uno de los dos grupos siguientes, en concreto, por una parte, los abogados empleados y asalariados y, por otra parte, los abogados que no están vinculados por ningún contrato de trabajo. Considera que los documentos redactados por los abogados del segundo grupo son los únicos que pueden considerarse protegidos con arreglo al principio de confidencialidad.
ii) Apreciación del Tribunal de Justicia
40 Procede recordar que, en el apartado 21 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia, habida cuenta de los criterios comunes y de las condiciones similares que existían a la sazón en los Derechos internos de los Estados miembros, declaró que la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario. No obstante, el Tribunal de Justicia precisó que el beneficio de esta protección estaba supeditado a dos requisitos acumulativos.
41 A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, por una parte, que debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los «derechos de la defensa del cliente», y, por otra parte, que debe tratarse de «abogados independientes», es decir, «no vinculados a su cliente mediante una relación laboral».
42 Respecto a este segundo requisito, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 24 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, que la exigencia relativa a la situación y calidad de abogado independiente que debe reunir el asesor legal del que emane la correspondencia que debe protegerse procede de la concepción de la función del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita. La contrapartida de esta protección es la disciplina profesional, impuesta y controlada en interés general. En dicho apartado de esta sentencia el Tribunal de Justicia también indicó que tal concepción responde a las tradiciones jurídicas comunes a los Estados miembros y se encuentra igualmente en el ordenamiento jurídico comunitario, como se desprende del artículo 19 del Estatuto del Tribunal de Justicia.
43 El Tribunal de Justicia reiteró estas consideración en el apartado 27 de dicha sentencia, a cuyo tenor, la correspondencia que puede acogerse a la protección de la confidencialidad debe haber sido intercambiada entre un «abogado independiente, es decir, no vinculado al cliente por una relación laboral».
44 De ello se desprende que el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.
45 En efecto, como ha puesto de manifiesto la Abogado General en los puntos 60 y 61 de sus conclusiones, el concepto de independencia del abogado se determina de manera no sólo positiva, tomando como referencia las obligaciones derivadas de la disciplina profesional –sino también negativa– haciendo hincapié en la inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral. Un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y, consiguientemente, sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto a sus clientes. En esas circunstancias, el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo.
46 Por lo que atañe a las normas profesionales invocadas por las recurrentes para demostrar la independencia del Sr. S., procede señalar que, aunque sea cierto que las normas de organización profesional en Derecho neerlandés mencionadas Akzo y Akcros puedan reforzar la posición del abogado interno en el seno de la empresa, no es menos cierto que no permiten garantizar una independencia comparable a la de un abogado externo.
47 En efecto, a pesar del régimen profesional aplicable en el presente asunto en virtud de las disposiciones específicas del Derecho neerlandés, el abogado interno no puede, independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional.
48 A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de la empresa. Pues bien, tales funciones no pueden sino reforzar los estrechos vínculos entre el abogado y su empresa.
49 De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la de un abogado externo.
50 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en error de Derecho al aplicar el segundo requisito del principio de confidencialidad enunciado en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada.
51 Por tanto, no procede acoger el primer argumento formulado por Akzo y Akcros en el marco del primer motivo de casación.
b) Sobre el segundo argumento
i) Alegaciones de las partes
52 Akzo y Akcros alegan que, en el apartado 174 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia desestimó indebidamente el motivo de que la negativa a proteger, con arreglo al principio de confidencialidad, la correspondencia mantenida con un abogado interno viola el principio de igualdad de trato. En efecto, la independencia garantizada por las normas de deontología y disciplina profesional aplicables en el presente asunto debía ser el criterio de base para determinar el alcance de dicho principio. Según este criterio, la situación de los abogados internos inscritos en un colegio o una asociación de abogados no difiere de la de los abogados externos.
53 La Comisión entiende que, en el citado apartado de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia obró conforme a Derecho al afirmar que los abogados internos y los abogados externos se encuentran manifiestamente en situaciones distintas, no comparables, debido especialmente a la integración personal orgánica, jerárquica y funcional de los primeros en el seno de las sociedades que los emplean.
ii) Apreciación del Tribunal de Justicia
54 Procede recordar que el principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado por los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
55 Según reiterada jurisprudencia, dicho principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véanse las sentencias de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C 344/04, Rec. p. I 403, apartado 95; de 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld, C 303/05, Rec. p. I 3633, apartado 56, y de 16 de diciembre de 2008, Arcelor Atlantique y Lorraine y otros, C 127/07, Rec. p. I 9895, apartado 23).
56 En cuanto a las características esenciales de las dos categorías de abogados, en concreto, sus respectivos estatutos profesionales, de los apartados 45 y 49 de la presente sentencia se desprende que, a pesar de su eventual inscripción en el Colegio de Abogados y de estar sometido a un cierto número de normas profesionales, un abogado interno no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados que ejercen su profesión en un bufete externo respecto de sus clientes.
57 Como ha puesto de manifiesto la Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones, esta diferente independencia sigue siendo relevante aunque el legislador nacional, en el presente asunto, el de los Países Bajos, haya intentado equiparar jurídicamente los abogados externos y los internos, pues tal equiparación se refiere exclusivamente al acto formal de autorización concedida al jurista de una empresa para ejercer como abogado y a las obligaciones profesionales que se derivan para él de su inscripción en un Colegio de Abogados. Al contrario, esta equiparación legal no incide en absoluto en la dependencia económica y la identificación personal del abogado interno con su empresa.
58 De estas consideraciones se desprende que el abogado interno se encuentra en una posición esencialmente distinta de la de un abogado externo, por lo que sus situaciones respectivas no son comparables en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 55 de la presente sentencia.
59 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia obró conforme a Derecho al afirmar que no podía constatarse ninguna violación del principio de igualdad de trato.
60 Por tanto, tampoco puede acogerse el segundo argumento formulado en el marco del primer motivo de casación.
61 En consecuencia, procede desestimar el motivo en su totalidad.
2. Sobre el segundo motivo de casación
62 En el caso de que el Tribunal de Justicia considerara que el Tribunal de Primera Instancia interpretó correctamente la sentencia AM & S Europe/Comisión, antes citada, y que, mediante esta sentencia, dictada en 1982, el Tribunal de Justicia excluyó la correspondencia con abogados vinculados por una relación laboral de la protección con arreglo al principio de la confidencialidad, Akzo y Akcros formulan, con carácter subsidiario, un segundo motivo, que se articula en torno a dos argumentos, cada uno de los cuales se divide en dos partes.
63 En el marco de su primer argumento, las partes recurrentes, apoyadas por algunas de las coadyuvantes, se basan en la evolución de los ordenamientos jurídicos nacionales, por una parte, y del Derecho de la Unión, por otra parte. En lo que atañe a su segundo argumento, Akzo y Akcros se basan en el derecho de defensa, por una parte, y en el principio de seguridad jurídica, por otra parte.
64 La Comisión considera que ninguno de los argumentos formulados puede fundamentar el motivo de casación.
a) Sobre la primera parte del primer argumento (evolución de los ordenamientos jurídicos nacionales)
i) Alegaciones de las partes
65 Akzo y Akcros alegan que, habida cuenta de los significativos avances experimentados «en el mundo del Derecho» desde 1982, el Tribunal de Primera Instancia debería haber procedido a una «reinterpretación» de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, por lo que se refiere al principio de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.
66 Akzo y Akcros consideran que, en los apartados 170 y 171 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia erró al negarse a ampliar el ámbito de aplicación personal del principio de la confidencialidad aduciendo que los Derechos nacionales no reconocen unánime y claramente la protección de la confidencialidad de las comunicaciones con los juristas de empresa. Opinan que, a pesar de una tendencia uniforme a nivel nacional, el Derecho de la Unión podría establecer criterios jurídicos para la protección del derecho de defensa superiores a los establecidos en algunos ordenamientos jurídicos.
67 La Comisión señala que, mediante este motivo de casación, las recurrentes solicitan fundamentalmente al Tribunal de Justicia que modifique la jurisprudencia que resulta de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada.
68 La Comisión indica que las recurrentes no ponen en entredicho la conclusión del Tribunal de Primera Instancia de que no existe ninguna tendencia mayoritaria en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en el sentido de proteger la correspondencia con los abogados internos por aplicación del principio de confidencialidad.
ii) Apreciación del Tribunal de Justicia
69 Procede recordar que, en sus consideraciones en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, relativos al principio de la protección de la confidencialidad en los procedimientos de verificación en materia de Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia ha hecho hincapié en que este ámbito del Derecho de la Unión debe tener en cuenta los principios y concepciones comunes a los Derechos de los Estados miembros en materia de respeto de la confidencialidad, especialmente por lo que respecta a la comunicación entre los abogados y sus clientes (véase el apartado 18 de dicha sentencia). Para ello el Tribunal de Justicia llevó a cabo una comparación de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales.
70 En los apartados 19 y 20 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia indicó que, aunque se reconoce con carácter general la protección de la correspondencia entre los abogados y sus clientes, su alcance y los criterios de aplicación varían entre los distintos ordenamientos jurídicos. No obstante, el Tribunal de Justicia reconoció, sobre la base de esta comparación, que la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y sus clientes debe estar protegida con arreglo al Derecho de la Unión, siempre que se cumplan los dos requisitos enunciados en el apartado 21 de dicha sentencia.
71 Por su parte, el Tribunal de Primera Instancia declaró, en el apartado 170 de la sentencia recurrida, que, si bien es cierto que el reconocimiento específico del papel de abogado de empresa y la protección de la correspondencia mantenida con éste en virtud de la confidencialidad se encuentran relativamente más extendidos en 2004 que en el momento en que se pronunció la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, no resultaba posible identificar al respecto tendencias uniformes –o claramente mayoritarias– en los Derechos de los Estados miembros.
72 Además, del apartado 171 de la sentencia recurrida se desprende que, según el examen del Derecho comparado efectuado por el Tribunal de Primera Instancia, todavía existe un gran número de Estados miembros que excluyen a los abogados de empresa de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes. Por otro lado, el referido examen revela que un número considerable de Estados miembros no permite que los abogados de empresa se inscriban en los Colegios de Abogados y, por lo tanto, no les atribuyen la condición de abogados.
73 A este respecto, las propias Akzo y Akcros han admitido que no puede descubrirse ninguna tendencia general, en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, a asimilar los abogados internos con los abogados que ejercen libremente su profesión.
74 Por consiguiente, de los ordenamientos jurídicos de los 27 Estados miembros de la Unión Europea no puede deducirse ninguna tendencia preponderante a favor de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones en el seno de las empresas o de los grupos de empresas con sus abogados internos.
75 En estas circunstancias y a diferencia de lo que intentan demostrar las recurrentes, no cabe considerar que el régimen jurídico existente en los Países Bajos revele una tendencia que vaya consolidándose entre los Estados miembros, ni constituye un elemento pertinente para determinar el alcance del principio de confidencialidad.
76 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que la situación jurídica en los Estados miembros de la Unión no ha evolucionado en los años transcurridos desde que se dictó la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, en una medida que permita plantearse una evolución de la jurisprudencia hacia el reconocimiento a los abogados internos del beneficio de la protección de la confidencialidad.
77 Por tanto, procede desestimar la primera parte del primer argumento.
b) Sobre la segunda parte del primer argumento (evolución del ordenamiento jurídico de la Unión)
i) Alegaciones de las partes
78 Akzo y Akcros afirman que, en los apartados 172 y 173 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia hizo caso omiso de la pertinencia de la evolución del Derecho de la Unión, resultante en particular, de la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO 2003, L 1, p. 1).
79 En opinión de Akzo y Akcros, la «modernización» de las normas de procedimiento en materia de acuerdos de empresas incrementó la necesidad de asesoramiento jurídico interno, cuya función preventiva de las infracciones de la normativa en materia de competencia no debe infravalorarse, puesto que los abogados internos pueden basarse en el conocimiento íntimo de la empresa y de sus actividades.
80 Akzo y Akcros añaden que la puesta en práctica de los programas de cumplimiento, deseable desde el punto de vista de la correcta aplicación del Derecho de la competencia de la Unión, presupone que la comunicación en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con sus abogados internos pueda desarrollarse en un clima de confianza.
81 La Comisión entiende que las consideraciones realizadas por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida respecto al motivo formulado por Akzo y Akcros no adolecen de ningún error de Derecho.
82 La Comisión señala que las disposiciones del Reglamento nº 1/2003 carecen de incidencia en el alcance de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.
ii) Apreciación del Tribunal de Justicia
83 Procede señalar que, aunque es cierto que el Reglamento nº 1/2003 llevó a cabo un gran número de modificaciones de las normas de procedimiento relativas al Derecho de la competencia de la Unión, dichas normas no contienen ningún indicio de que imponen una asimilación de los abogados que ejercen libremente su profesión y los abogados internos por lo que se refiere a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones, puesto que este principio no es, en absoluto, objeto de dicho Reglamento.
84 En efecto, de lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento nº 1/2003 se desprende que la Comisión puede proceder a cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresas y, en este marco, examinar los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte material, y hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación.
85 Al igual que el artículo 14, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento nº 17, el Reglamento nº 1/2003 ha definido las facultades de la Comisión de manera amplia. Como se desprende de sus considerandos vigésimo quinto y vigésimo sexto, al hacerse cada vez más difícil la detección de las infracciones de las normas de competencia, es necesario protegerla eficazmente y, para preservar la eficacia de las inspecciones, la Comisión debe poder acceder a todos los locales en los que puedan conservarse documentos de índole profesional, incluidos los domicilios particulares.
86 Así, a diferencia de lo que afirman las recurrentes, el Reglamento nº 1/2003 no tiene por objeto imponer una asimilación de los abogados internos a los abogados externos respecto a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones con sus clientes, sino que su finalidad consiste en reforzar el alcance de las facultades de inspección de la Comisión, especialmente por lo que se refiere a los documentos que pueden ser objeto de tales medidas.
87 Por consiguiente, la modificación de las normas de procedimiento en materia de Derecho de la competencia que resultan, en particular, del Reglamento nº 1/2003 tampoco pueden justificar una revisión de la jurisprudencia iniciada en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada.
88 Por tanto, también procede desestimar la segunda parte del primer argumento.
89 Consiguientemente, procede desestimar en su totalidad el primer argumento formulado en el marco del segundo motivo de casación.
c) Sobre la primera parte del segundo argumento (derecho de defensa)
i) Alegaciones de las partes
90 Akzo y Akcros alegan que la interpretación hecha por el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 176 de la sentencia recurrida, respecto al alcance de la protección de las comunicaciones entre abogados y clientes, reduce el nivel de protección del derecho de defensa de las empresas. Entienden que recurrir al asesoramiento jurídico de un abogado interno no tiene el mismo interés ni puede ser completamente útil si los intercambios en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con su abogado interno no pueden acogerse a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones.
91 La Comisión entiende que, en contra de lo que alegan las recurrentes, el derecho de defensa en absoluto queda en entredicho con la interpretación realizada por el Tribunal de Primera Instancia respecto al alcance del principio de confidencialidad.
ii) Apreciación del Tribunal de Justicia
92 Procede recordar que el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha puesto de relieve en varias ocasiones (véanse las sentencias de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C 194/99 P, Rec. p. I 10821, apartado 30; de 29 de junio de 2006, Showa Denko/Comisión, C 289/04 P, Rec. p. I 5859, apartado 68, y de 8 de febrero de 2007, Groupe Danone/Comisión, C 3/06 P, Rec. p. I 1331, apartado 68), y ha sido consagrado en el artículo 48, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.
93 Mediante este motivo, las partes recurrentes intentan demostrar que el derecho de defensa debe incluir la facultad de ser asesoradas, defendidas y representadas por el asesor jurídico elegido libremente por ellas y que la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes forma parte de este derecho, con independencia del estatuto profesional del abogado de que se trate.
94 A este respecto procede señalar que, cuando una empresa se dirige a su abogado interno, no trata con un tercero independiente, sino que una persona que forma parte de su plantilla, sin perjuicio de los eventuales deberes profesionales que resulten de su colegiación.
95 Es preciso añadir que, aun suponiendo que la consulta a abogados internos, empleados por la empresa o el grupo de empresas, formara parte del derecho a ser asesorados, defendidos y representados, ello no excluye la aplicación, en caso de intervención de abogados internos, de determinadas restricciones y normas relativas al ejercicio de la profesión, sin que quepa considerar que ello menoscaba el derecho de defensa. Así, los juristas de empresa no siempre tienen la posibilidad de representar a su empleador ante todos los órganos jurisdiccionales nacionales, mientras que tales normas limitan las posibilidades abiertas a los clientes potenciales a la hora de elegir el asesor jurídico más apropiado.
96 De estas consideraciones se desprende que cualquier justiciable que desee recabar el asesoramiento de un abogado, debe aceptar tales restricciones y condiciones del ejercicio de dicha profesión. Las modalidades de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes forman parte de estas restricciones y condiciones.
97 Por consiguiente, el motivo basado en la violación del derecho de defensa es infundado.
d) Sobre la segunda parte del segundo argumento (principio de seguridad jurídica)
i) Alegaciones de las partes
98 Akzo y Akcros opinan que las consideraciones hechas por el Tribunal de Primera Instancia también suponen una violación del principio de seguridad jurídica puesto que, a menudo, el artículo 101 TFUE se aplica de forma paralela a las disposiciones correspondientes de Derecho interno. De ello deducen que la protección de las comunicaciones con los abogados internos no puede depender del hecho de que quien lleve a cabo la verificación sea la Comisión o una autoridad nacional de competencia.
99 La Comisión señala que, por el contrario, si el principio de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes, aplicable a las verificaciones que ella lleva a cabo, dejara de estar definido a nivel de la Unión, y sólo se definiera a nivel del Derecho nacional, se producirían situaciones complejas e inciertas para todos los interesados, lo que menoscabaría el principio de seguridad jurídica invocado por Akzo y Akcros.
ii) Apreciación del Tribunal de Justicia
100 Procede recordar que el principio de seguridad jurídica constituye un principio general del Derecho de la Unión que exige, en particular, que una normativa que entrañe consecuencias desfavorables para los particulares deba ser clara y precisa y su aplicación previsible para los justiciables (véanse las sentencias de 14 de abril de 2005, Bélgica/Comisión, C 110/03, Rec. p. I 2801, apartado 30; de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C 76/06 P, Rec. p. I 4405, apartado 79, y de 14 de enero de 2010, Stadt Papenburg, C 226/08, Rec. p. I 0000, apartado 45).
101 Para responder al motivo basado en el citado principio procede señalar que la interpretación efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, de que la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con un abogado interno no está amparada por la confidencialidad de las comunicaciones en el marco de una verificación realizada por la Comisión, no genera ninguna incertidumbre jurídica respecto al alcance de dicha protección.
102 En efecto, las facultades de que dispone la Comisión en virtud del Reglamento nº 17 y del Reglamento nº 1/2003 se distinguen del alcance de las investigaciones que pueden llevarse a cabo a nivel nacional, pues los dos tipos de procedimiento obedecen a un reparto de competencias entre las distintas autoridades en este ámbito. Por tanto, las normas relativas a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes pueden variar en función de este reparto de competencias y de las normativas correspondientes.
103 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el Derecho de la Unión y el Derecho nacional en materia de competencia consideran las prácticas restrictivas bajo aspectos diferentes. Mientras que los artículos 101 TFUE y 102 TFUE las contemplan en razón de los obstáculos que de ellas pueden derivarse para el comercio entre los Estados miembros, las legislaciones internas, inspiradas por consideraciones propias a cada una de ellas, valoran las prácticas restrictivas solamente en ese marco (en este sentido, véase la sentencia de 16 de julio de 1992, Asociación Española de Banca Privada y otros, C 67/91, Rec. p. I 4785, apartado 11).
104 En estas circunstancias, las empresas cuyos locales son objeto de un registro en el marco de una investigación en materia de competencia pueden determinar sus derechos y obligaciones respecto a las autoridades competentes y al Derecho aplicable, como, por ejemplo, el tratamiento de los documentos que pueden ser decomisados en el curso de dicha investigación y la cuestión de si las empresas de que se trate pueden invocar o no la protección de la confidencialidad de las comunicaciones con los abogados internos. Por tanto, las empresas pueden guiarse eficazmente por las competencias de dichas autoridades y de sus poderes concretos en lo que respecta al decomiso de documentos.
105 Por tanto, el principio de seguridad jurídica no obliga a recurrir, para los dos tipos de procedimiento mencionados, a criterios idénticos por lo que se refiere a la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.
106 Por consiguiente, el hecho de que, en el marco de una verificación realizada por la Comisión, la protección de las comunicaciones se limite a la correspondencia mantenida con abogados externos, no viola el principio invocado por Akzo y Akcros.
107 Consiguientemente, el motivo basado en el principio de seguridad jurídica es infundado.
108 De lo anterior se deduce que procede desestimar el segundo motivo en su totalidad.
3. Sobre el tercer motivo
a) Alegaciones de las partes
109 Con carácter aun más subsidiario, Akzo y Akcros alegan que las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia, consideradas en conjunto, hacen caso omiso del principio de autonomía nacional del procedimiento y del principio de competencias de atribución.
110 Akzo y Akcros precisan que el artículo 22, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 expresa el principio de autonomía nacional en materia de procedimiento en el ámbito de que se trata. Entienden que el legislador de la Unión especificó que, incluso en el caso de inspecciones efectuadas a instancias de la Comisión para comprobar si se ha cometido una infracción de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE o en el artículo 102 TFUE, los agentes de la autoridad nacional de competencia ejercen sus facultades conforme a su legislación nacional. Afirman que el legislador no ha dado una definición armonizada del principio de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, lo que significa que los Estados miembros siguen disponiendo de la facultad de determinar este aspecto específico de la protección del derecho de defensa.
111 La Comisión afirma que la sentencia recurrida no viola los principios mencionados por el tercer motivo. Entiende que el principio de autonomía nacional de procedimiento se aplica a las situaciones en las que los tribunales y administraciones de los Estados miembros han de aplicar el Derecho de la Unión, pero no se aplica cuando se trata de determinar los límites legales de la acción de las propias instituciones.
112 La Comisión deduce de ello que la definición de un ámbito de aplicación de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes uniforme en toda la Unión para procedimientos destinados a comprobar la existencia de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE constituye una aplicación correcta de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, por parte del Tribunal de Primera Instancia. Por consiguiente, entiende que tampoco se ha violado el principio de competencias de atribución.
b) Apreciación del Tribunal de Justicia
113 Procede recordar que, conforme al principio de autonomía nacional de procedimiento, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en esta materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe, 33/76, Rec. p. 1989, apartado 5; de 19 de junio de 1990, Factorame y otros, C 213/89, Rec. p. I 2433, apartado 19; de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, C 312/93, Rec. p. I 4599, apartado 12, y de 11 de septiembre de 2003, Safalero, C 13/01, Rec. p. I 8679, apartado 49).
114 No obstante, en el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre la legalidad de una decisión adoptada por una institución de la Unión sobre la base de una normativa adoptada a nivel de la Unión que, además, no contiene ninguna remisión al Derecho nacional.
115 En efecto, la interpretación y la aplicación uniformes del principio de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes a nivel de la Unión son indispensables para que las verificaciones realizadas por la Comisión en el marco de procedimientos en materia de competencia puedan desarrollarse en condiciones de igualdad de trato para las empresas afectadas. De no ser así, el recurso a normas o conceptos jurídicos del Derecho nacional y que formen parte de la normativa de un Estado miembro menoscabaría la unidad del Derecho de la Unión. La interpretación y la aplicación uniformes de este ordenamiento jurídico no pueden depender del lugar de la verificación y de eventuales particularidades normativas nacionales.
116 Por lo que atañe al principio de competencias de atribución, procede señalar que las normas de procedimiento en materia de competencia, tal como se configuran en el artículo 14 del Reglamento nº 17 y en el artículo 20 del Reglamento nº 1/2003, forman parte de las disposiciones necesarias para el funcionamiento del mercado interior cuya adopción es parte de una competencia exclusiva conferida a la Unión en virtud del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b).
117 Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 103 TFUE, incumbe a la Unión adoptar los reglamentos o las directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, relativos a las normas de competencia aplicables a las empresas. Esta competencia está destinada, en particular, a garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en dichos artículos mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas y a definir las funciones de la Comisión en la aplicación de dichas disposiciones.
118 En este marco, el artículo 105 TFUE establece que la Comisión ha de velar por la aplicación de los principios enunciados en los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y ha de investigar los casos de supuesta infracción.
119 Como ha indicado la Abogado General en el punto 172 de sus conclusiones, en el caso de verificaciones realizadas por la Comisión en su calidad de autoridad europea de competencia, el Derecho nacional únicamente se aplica cuando las autoridades de los Estados miembros le prestan asistencia, especialmente cuando haya que hacer frente, empleando la acción directa de la fuerza pública, a la oposición de las empresas que hayan de inspeccionarse, conforme al artículo 14, apartado 6, del Reglamento nº 17 y al artículo 20, apartado 6, del Reglamento nº 1/2003. En cambio, el Derecho de la Unión es el único que regula qué escritos y documentos mercantiles puede examinar y copiar la Comisión en el marco de las inspecciones a que le faculten las normas sobre competencia.
120 Por consiguiente, ni el principio de autonomía nacional de procedimiento ni el principio de competencias de atribución pueden invocarse frente a las facultades atribuidas a la Comisión en este ámbito.
121 Por tanto, tampoco puede estimarse el tercer motivo.
122 Del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que el recurso de casación es infundado.
[...]"

Fuente: TJCE (http://curia.europa.eu/)

Información muy completa sobre este asunto en la web de la ACC.

Interesante reflexión de mi compañero, Tomás González Cueto, en la revista del Consejo General de la Abogacía Española (Abogados nº 63)

18 de junio de 2010

Revelación de secretos. Absolución a dos periodistas del delito de revelación de datos personales especialmente protegidos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 281/2010 (Sección Sexta), de 11 de junio de 2010 (Rollo de Apelación nº 95/2010)

El fundamento de la absolución es simple: "(...) es requisito del tipo objetivo del delito previsto en los [artículos 197.2, 197.3 y 197.5 del Código Penal] que los datos reservados se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo, registro público o privado" y "como en la descripción de los hechos probados [de la sentencia de la instancia] no se hace expresión alguna a que los datos cedidos por los acusados estuvieran registrados en ningún tipo de fichero, archivo o registro (...) no cabe la subsunción de tales hechos en el tipo delicitivo por el que se condena en la sentencia recurrida" que, en consecuencia, se revoca, absolviéndose a los dos periodistas del delito de revelación de secretos por el que venían siendo acusados, sin que, por otra parte, sea admisible, a tales efectos, en contra de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, equiparar a un "archivo", una lista de afiliados a un partido político, conteniendo nombres, apellidos y DNI de los afiliados, es decir, una "lista de datos" (en este punto, el fundamento de la Audiencia se sostiene en las definiciones respectivas de ambos términos contenidas en el Diccionario de la Lengua Española, publicado por la Real Acadamia de la Lengua) [entrecomillado: del FJ3 de la sentencia de apelación].

11 de mayo de 2010

España. Procuradores. Representación procesal de las Comunidades Autónomas. Designación a efectos de oír notificaciones. Honorarios. Costas.

Tribunal Supremo. Sala Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2008 (rec. nº 5852/1997; Id Cendoj 28079130022003100469).

"[...] (FJ 1) En lo relativo a la impugnación como indebidos de los derechos del Procurador, la parte impugnante sostiene que la circunstancia de haber actuado el Letrado de la Comunidad Autónoma excusa y hace innecesaria la presencia del Procurador, toda vez que al mismo incumbe la representación de dicha entidad, a tenor del art. 447 LEC. Cita al respecto la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 8 de enero de 1997, pero la doctrina que atribuye a la misma no resuelve enteramente la cuestión, puesto que se reduce a afirmar que cuando interviene un Letrado designado libremente por la Comunidad, la intervención del Procurador es necesaria. Por el contrario, esta Sala ha establecido también la doctrina -véase la sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 8 febrero 2001, Incidente de tasación de costas núm. 7417/1993- de que los criterios a tener en cuenta son los siguientes:
a) Cuando la dirección técnica la ejerza un Abogado del Servicio Jurídico de dicha Comunidad, podrá éste desempeñar su representación, pero nada impide, en especial, por razones prácticas, que se designe un Procurador en Madrid, a efectos de presentación de documentos y sobre todo de recepción de las notificaciones.
b) Cuando la dirección técnica la ejerza un Abogado no integrado en los Servicios Jurídicos de la Comunidad, es obligado, en este caso la designación de un Procurador que la represente.
(FJ 2) Por ello procede desestimar la impugnación de ser indebidos dichos honorarios, imponiendo las costas al impugnante, por aplicación del criterio del art. 294 LEC. [...]"

8 de marzo de 2010

España. Trabajadores autónomos económicamente dependientes. Competencia de la jurisdicción social rationae materiae. II


TSJ Andalucía, Granada, 25-03-2009, Recurso: 2941/2008 (Ponente: Fernando Oliet Palá)

“Para dar respuesta al planteamiento del recurso, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia de instancia se parte de que el actor no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 11.1 de la Ley 20/2007 para tener la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente del sector del transporte conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 11ª de la Ley 20/207, así como que no tenía formalizado por escrito su contrato de trabajo como autónomo económicamente dependiente, ni comunicó al cliente tal condición.”
"Debemos olvidarnos aquí de la tradicional libertad formal del contrato de trabajo, y consiguiente primacía del principio de realidad, pues sólo estamos ante una relación de trabajador autónomo económicamente dependiente cuando, además de cumplirse los requisitos sustativos exigidos, se haya formalizado un contrato en que expresamente así se haga constar, adquiriendo la forma e indicación de la cualidad valor esencia" (FJ 3).

TSJ Galicia, 25-06-2009, Recurso: 1515/2009 (Ponente: Luis Fernando de Castro Mejuto)

“Bajo ese marco fáctico la censura no puede ser acogida, porque se ha previsto un plazo transitorio durante el cual, y para el caso de no haberse formalizado el contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente -porque entonces se aplicaría plenamente el régimen del artículo 15 LETA-, se permite resolver unilateralmente el contrato mercantil existente hasta ese momento entre el transportista y la empresa para la que carga. Dice la Disposición Transitoria Tercera LETA que «Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima [...] deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato», lo que supone que, como la rescisión se ha producido con efectos del 01/10/08, el ejercicio de esa facultad ha sido legítimo y dentro de plazo, por lo que ni puede acudirse al artículo 15 LETA ni se genera ninguna contraprestación conforme a la normativa civil, habida cuenta que es una previsión excepcional con respecto a la normativa general y a la propia de este sector (STJ Castilla y León/Valladolid 28/10/08 R. 1019/08)”.

TSJ País Vasco, 20-10-2009, Recurso: 2176/09 (que refiere otra del mismo TSJ de 24-03-2009, Rec. 3069/09) (Ponente: Juan Carlos Iturri Garrate)

“En los casos de personas prestadoras del servicio de trasnporte a otro mediante vehículo propio y al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizando mediante el correspondiente precio con vehículos comeraciales de servicio público, cuando tal circunstancia concurra desde antes del 12 de octubre de 2007 y se mantenga en esta fecha, si es que lo vinieren haciendo entonces en las condiciones propias materialmente de lo que la Ley considera que es un TRADE, no por ello y desd tal fecha los contratos que mantenían con sus clientes se convierten en contratos TRADE directamente, ya que la novación del contrato anterior por el propio TRADE supone un espaciado proceso, que impone una primera comunicación del transportista y el ulterior acuerdo de las partes o el paso de los dieciocho meses a los que se refiere la citada disposición transitoria tercera de la LETA. En efecto, como se deduce de su lectura, la comunicación del transportista que, con ocasión de la entrada en vigor de la nueva Ley, manifiesta a la empresa que entiende que es un TRADE por sí no produce mutación inmediata alguna en el contrato entre las partes, ya que en esos casos se mantiene el contrato anterior y por tanto, sujeto al régimen que venía rigiendo entra partes, al menos hasta que no transcurra un plazo de dieciocho meses desde que se dicten las normas reglamentarias previstas en el artículo 12.1 LETA o ambas partes convengan, expresamente, atenerse al régimen jurídico propio del TRADE. De no concurrir esto último, lo que ha querido el legislador es que, en esas circunstancias y en tanto no transcurra el plazo señalado, se mantenga la vigencia del contrato anterior, permitiendo a cada uno de los contratantes extinguirlo antes de tener que convertirlo en un contrato sujeto al régimen TRADE (FJ3)”
“En definitiva, el régimen jurídico del contrato del TRADE no se aplica a quien reúne los requisitos constitutivos de un TRADE sino a quien, cumpliéndolos, concierta un contrato de esa naturaleza (FJ4 in fine)”.

TSJ Aragón, 24-11-2009, Rollo: 840/2009 (Ponente: Rafael-María Medina y Alapont)

“No discutiéndose la naturaleza de TRADE del actor, pero no habiendo transcurrido los 18 meses desde la entrada en vigor de la norma reglamentaria de la ley, la cuestión litigiosa queda reducida a si la empresa debe indemnizar al actor conforme a los apartados 3 y 4 del artículo 15 del Estatuto del Trabajo Autónomo o tal indemnización debe realizarse en base a las condiciones pactadas al amparo del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables con anterioridad a la ley 20/2007. Atendida la fecha en que se produce la resolución unilateral por parte del cliente (30/01/2009), resulta palmario que no son aplicables los apartados 3 y 4 del artículo 15 del ETA”

TSJ Aragón, 09-12-2009, Rollo: 891/2009 (Ponente: Rafael-María Medina y Alapont)

“La cuestión relativa a la responsabilidad que pueda derivarse del ejercicio del derecho de opción a rescindir el contrato que una de las partes pueda efectuar dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigogr de la Ley 20/2007 quedan fuera de la competencia de la jurisdicción social (FJ3), consecuentemente, se declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la cuestión relativa a la indemnización que pudiera corresponder al demandante y quue pudiera derivarse de las condiciones pactadas con anterioridad a la entreada en vigor del LETA (FALLO)”.
“No es posible supeditar el reconocimiento de la condición jurídica de TRADE a la formal adaptación del contrato porque son las características de hecho que en su caso tenga la actividad económica o profesional objeto de esos contratos y desempeñada por el trabajador las que, en su caso, situarán la relación, sea cual fuera su denominación contractual en el ámbito del autónomo económicamente dependiente (...) por tanto, vigente ya el LETA, la demandante, si realizaba su actividad en las condiciones previstas en el art. 11, tenía ya la condición legal de trabajadora autónoma dependiente, sea cual fuere la forma de su contrato, y sin perjuicio de que hubiera de adaptarse éste a la nueva regulación legal de TRADE en el plazo establecido en la Transitoria correspondiente, salvo previa rescisión. Por ello, la acción ejercitada en la demanda sobre resolución contractual de autónomo económicamente dependiente no puede declararse ajean a la competencia del orden jurisdiccional social por no haberse adaptado el contrato de la demandante a la previsiones del LETA (FJ2)”.

TSJ Madrid, 05-02-2010, Rollo: 5685/09 (Ponente: Juan-Miguel Torres Andrés)

“[…] DÉCIMO.- Las normas transcritas permiten extraer ya algunas conclusiones. Ante todo, que la prestación de servicios como transportista autónomo por parte del recurrente, excluida del ámbito laboral por mandato expreso del párrafo segundo del artículo 1.3 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es susceptible de encuadrarse en la figura del TRADE siempre y cuando concurran cuantos requisitos prescriben los artículos 11.1 y 11.2 a) de la Ley 20/2007, más, aún siendo esto así y en caso de contratos anteriores a la vigencia de ésta, resulta igualmente menester que, a tal efecto, el prestador del servicio de transporte participe o, si se prefiere, comunique dicha circunstancia a la empresa cliente en el plazo de un año desde la vigencia de la norma de constante mención, lo que sucedió en 12 de octubre de 2007, plazo que, por ende, finalizó en 12 de octubre de 2008. A su vez, de proceder así, se exige, asimismo, la adaptación del contrato suscrito con anterioridad a las previsiones de la nueva regulación legal, y ello “dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato”, plazo éste que se inició en 5 de marzo de 2009 con ocasión de la vigencia del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, el cual se publicó en el ‘Boletín Oficial del Estado’ de 4 de marzo siguiente, lo que equivale a que, a la sazón de promoverse la demanda rectora de autos, el lapso temporal a que el mismo se contrae sólo hacía algo más de dos meses que acababa de comenzar.
UNDÉCIMO.- Cuanto antecede resulta, sin duda, trascendente, habida cuenta que la parte recurrente se empeña en desconocer una realidad incuestionable, cual es que se contrato mercantil de prestación del servicio de transporte data de dos años antes a que entrase en vigor la norma legal que creó la figura de TRADE, por lo que el régimen jurídico que para tales casos previó el legislador presenta notables diferencia respecto del dispuesto para los contratos celebrados con posterioridad, por cuanto, de un lado, la concurrencia de las condiciones que habilitan esta figura no tiene por qué ser conocida más que por el trabajador autónomo y, de otro, el nuevo régimen legal exige una inexcusable novación del anterior contrato, el cual se basó en unas circunstancias completamente dispares, novación que, como tal, requiere el consentimiento de ambos contratantes. Pues bien, tal como insiste la resolución combatida, el demandante nunca comunicó del modo que fuere al cliente, en este caso la mercantil XXXXXX, que acreditaba los presupuestos determinantes para ser considerado TRADE. A despecho de lo que quiere dar a entender el segundo apartado del motivo inicial del recurso, mal cabe considerar que este requisito quedara cumplido merced de la comunicación escrita que el mismo remitió a la empresa en 28 de enero de 2009, sobre todo cuando la misma se produjo una vez vencido el plazo de un año a que antes nos referimos. No cuestiona esta Sala que sería excesivo atribuir carácter constitutivo al contrato escrito de TRADE, mas lo que resulta evidente es la relevancia de la información previa en cuestión, pues para que pueda celebrarse cualquier contrato es ineludible que ambas partes tengan cabal conocimiento de las condiciones que autorizan su suscripción, máxime cuando en el caso del TRADE el presupuesto esencial o, en otras palabras, la dependencia económica por percibir del cliente, cuando menos, el 75 por 100 de los ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, no tiene por qué ser conocido por la empresa. De ahí que el artículo 12.2 de la Ley 20/2007 establezca que: “El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto. La condición de dependiente sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente”.
[…] DECIMOTERCERO.- Trae, asimismo, a colación el motivo lo que prevé la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 197/2009, ya citado, norma intertemporal según la cual: “Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador autónomo y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima de dicha Ley y los contratos celebrados por los agentes de seguros a los que resulte de aplicación el capítulo tercero de la misma Ley, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la Ley y en el presente Real Decreto dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse en virtud de las condiciones pactadas anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables”, salvedad ésta última que, contrariamente a lo que defiende quien hoy recurre, no significa que el orden jurisdiccional social sea también competente para enjuiciar las obligaciones que traigan causa del contrato común que, al cabo, se rescindió sin que llegara a formalizarse el de TRADE, contrato aquél que sigue sujeto a las disposiciones civiles o mercantiles conforme a las que se signó. Hacer notar que el párrafo segundo de esta Transitoria dispone, una vez más, lo que sigue: “(...) El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente en los supuestos a los que se refiere esta disposición transitoria, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición”, mientras que el siguiente párrafo previene que “los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, producen efectos jurídicos plenos, debiendo adaptarse a lo establecido en el capítulo 7 de este Real Decreto en el supuesto del sector del transporte y a lo dispuesto en el capítulo II en el caso de agentes de seguros”, lo que bien a las claras revela la diferenciación concedida a los contratos celebrados antes de la vigencia del Estatuto del Trabajo Autónomo, cual sucede con el suscrito en 1 de octubre de 2005 por el actor y la sociedad demandada, en relación con los firmados después”.