Tribunal Supremo. Sala Primera. Sentencia de 29 de mayo de 2008 (n.º 446/2008, rec. n.º 2693/2001; Id Cendoj 28079110012008100553)
“[…] (FJ 2) b) Admitida por la parte recurrente -en hipótesis- la derogación de las disposiciones corporativas de la Abogacía que prohibían o restringían la publicidad en abstracto, por su falta de compatibilidad con una norma de rango legal, no puede aceptarse su pervivencia como principios vinculantes que integran la buena fe o los deberes deontológicos del abogado si no se demuestra que existe un ámbito de aplicación de estos principios que no resulta afectado por la disposición legal contraria a la prohibición. No es posible, en efecto, amparar bajo el principio de buena fe la pervivencia de las normas deontológicas contrarias a la Ley haciendo valer únicamente su vigencia formal y su cumplimiento de facto por los profesionales.
En efecto, la función ordenadora de la profesión que contempla, con carácter general, al artículo 3 LCP sólo puede ser ejercitada dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la Ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta. Lo impone así el principio general de libertad que consagran los arts. 1.1. y 10.1 CE, aplicable a los profesionales, y el principio de legalidad que consagran los artículos 9.3 y 103.1, aplicable a los Colegios cuando ordenan el ejercicio de las profesiones tituladas, el cual impide a las Administraciones públicas dictar normas sin una habilitación legal suficiente (SSTC 83/1984, de 11 de junio de 1992; 30 de septiembre de 1996; 25 de noviembre de 1996; 13 de enero de 1997; en relación con el concepto de competencia desleal, STS 13 de marzo de 2000, rec. 1812/1995).
No cabe duda, sin embargo, de que el derecho del abogado a hacer publicidad de su despacho (ajeno, según la jurisprudencia constitucional, al ejercicio de la libertad de expresión: providencia del TC de 17 de abril de 1989; STC 241/2003, de 14 de julio; vid. STS, Sala Tercera, 23 de septiembre de 1988) debe sujetarse a los imperativos que la ley impone en relación con el respeto a la independencia judicial y la buena Administración de justicia, la dignidad de la profesión, el cumplimiento de sus deberes y el derecho de toda persona a recibir una información veraz sobre la asistencia jurídica, este sí relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vid. STEDH 24 de febrero de 1994, caso Casado Coca contra España).
La parte recurrente invoca, en primer lugar, la norma deontológica que prohíbe la captación desleal de clientela; pero esta norma resulta insuficiente por sí misma, por cuanto, derogadas las normas que prohibían o restringían la publicidad, parece evidente que la deslealtad en la captación de clientela, como concepto indeterminado, únicamente puede integrarse con la aplicación de las reglas sobre competencia desleal de la LCD, por lo que la norma deontológica invocada nada añade a la regulación de la LCD sobre exigencia de buena fe en la competencia y de la LGdP sobre observancia de las normas de corrección y buenos usos mercantiles en la publicidad, si no se pone en relación con otras normas deontológicas, salvo que se incurra en una petición de principio. No se trata, en suma, de un supuesto en que se haya demostrado el incumplimiento de normas inherentes a la Abogacía al margen de la prohibición de publicidad, como ocurrió en el caso contemplado en la STS, Sala Tercera, de 29 de mayo de 2001, integrado por la conducta consistente en "reflejar éxitos profesionales, dando nombre de sus clientes o establecer comparaciones con otros abogados y permitiendo que ésta se haga sin rectificarla".
La parte recurrente se refiere, en segundo lugar, a las características de la publicidad realizada, subrayando las condiciones económicas ofrecidas, especialmente cuando se ocultaba la existencia de un solo abogado en la sociedad.
Nuevamente debemos abstenernos de entrar en esta cuestión, puesto que tampoco a los efectos de vulneración del principio de buena fe en la competencia o de observancia de las normas de corrección y buenos usos mercantiles en la publicidad se alegó en la demanda el carácter engañoso de la existencia de un único socio abogado en la sociedad y, por ende, se impidió al demandado la posibilidad de demostrar la integración o colaboración de otros abogados.
c) Admitido por la parte recurrente que no concurren los requisitos de la venta a pérdida exigidos por el artículo 17 LCD, tampoco puede esta Sala entender que las condiciones económicas ofrecidas vulneraran el principio de la buena fe por hallarse por debajo de su coste y ser, por consiguiente, indignas del ejercicio profesional.
Por una parte, parece que la norma deontológica sobre prohibición de la cuotalitis, si se entiende con carácter absoluto, puede entrar en contradicción con el principio de libertad de fijación de precios en la contratación exigido por las normas de libre competencia (ya la STS de 13 de mayo de 2004, rec. 1756/1998, rehusó considerar dicho pacto como cláusula contraria a las leyes, a la moral o al orden público y relegó la trascendencia de la prohibición de los pactos de cuotalitis al ámbito corporativo, si bien la STS, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2003, rec. 406/2001, no estimó que la prohibición del pacto de cuotalitis en sentido estricto fuera contraria al art. 1 LCD, por entender que, dentro de ciertas circunstancias, tiene suficiente respaldo en el concepto de la Abogacía como actividad profesional y el respeto de los derechos de los particulares, que en determinadas circunstancias podrían verse abocados a constituirse en meros instrumentos de la conducta empresarial de los abogados).
Partiendo de este principio, el ofrecimiento de honorarios según resultados no comporta, en su literalidad, como parece entender la parte recurrente, el compromiso de no percibir honorarios en caso de obtener un resultado desfavorable en las contiendas judiciales al margen de la actuación del abogado (pues no se habla de éxito: resultado feliz de un negocio, según el DRAE), sino que, racionalmente interpretado por un consumidor medio, debe entenderse en el sentido de introducir una modulación de los honorarios condicionada a la valoración efectuada sobre las probabilidades de éxito de las pretensiones del cliente en el momento de contratar el servicio (pues se habla de resultado: efecto o consecuencia de una operación, según el DRAE).
La consulta gratuita, en un sistema de libertad de precios, no parece contraria a los usos mercantiles de carácter general ni incompatible con el ejercicio de la abogacía, pues, no comporta necesariamente el ofrecimiento de servicios por debajo de su coste, sino que puede ofrecerse como actuación profesional preparatoria para permitir la oferta del servicio y el conocimiento por el cliente de su necesidad o utilidad y de las condiciones para solicitarlo.
El ofrecimiento de un servicio de asesoramiento por una cantidad anual no parece tampoco contrario, en un sistema de libertad de precios, a la libre competencia ni incompatible con ejercicio de los deberes de la Abogacía.
No se advierte que la sentencia recurrida infrinja esta interpretación cuando afirma que "a pesar de la prohibición en las normas colegiales de la llamada cuotalitis, que se recoge incluso en el nuevo Código Deontológico ya citado, art. 16, esta práctica no puede ser objeto de acto constitutivo de competencia desleal desde el punto de vista de la LCD" y que "tampoco la oferta de las treinta mil pesetas anuales por contar con un abogado se puede estimar acto de competencia desleal, por los mismos motivos indicados, y además porque realmente se encuentra prevista incluso en el nuevo Código Deontológico al decir en el art. 16.4 "La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados", y tal como se indicaba en el anuncio, tal cantidad en virtud de lo ofrecido, mero asesoramiento, no puede considerarse inadecuada, injusta o indigna" […]”
“[…] (FJ 2) b) Admitida por la parte recurrente -en hipótesis- la derogación de las disposiciones corporativas de la Abogacía que prohibían o restringían la publicidad en abstracto, por su falta de compatibilidad con una norma de rango legal, no puede aceptarse su pervivencia como principios vinculantes que integran la buena fe o los deberes deontológicos del abogado si no se demuestra que existe un ámbito de aplicación de estos principios que no resulta afectado por la disposición legal contraria a la prohibición. No es posible, en efecto, amparar bajo el principio de buena fe la pervivencia de las normas deontológicas contrarias a la Ley haciendo valer únicamente su vigencia formal y su cumplimiento de facto por los profesionales.
En efecto, la función ordenadora de la profesión que contempla, con carácter general, al artículo 3 LCP sólo puede ser ejercitada dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la Ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta. Lo impone así el principio general de libertad que consagran los arts. 1.1. y 10.1 CE, aplicable a los profesionales, y el principio de legalidad que consagran los artículos 9.3 y 103.1, aplicable a los Colegios cuando ordenan el ejercicio de las profesiones tituladas, el cual impide a las Administraciones públicas dictar normas sin una habilitación legal suficiente (SSTC 83/1984, de 11 de junio de 1992; 30 de septiembre de 1996; 25 de noviembre de 1996; 13 de enero de 1997; en relación con el concepto de competencia desleal, STS 13 de marzo de 2000, rec. 1812/1995).
No cabe duda, sin embargo, de que el derecho del abogado a hacer publicidad de su despacho (ajeno, según la jurisprudencia constitucional, al ejercicio de la libertad de expresión: providencia del TC de 17 de abril de 1989; STC 241/2003, de 14 de julio; vid. STS, Sala Tercera, 23 de septiembre de 1988) debe sujetarse a los imperativos que la ley impone en relación con el respeto a la independencia judicial y la buena Administración de justicia, la dignidad de la profesión, el cumplimiento de sus deberes y el derecho de toda persona a recibir una información veraz sobre la asistencia jurídica, este sí relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vid. STEDH 24 de febrero de 1994, caso Casado Coca contra España).
La parte recurrente invoca, en primer lugar, la norma deontológica que prohíbe la captación desleal de clientela; pero esta norma resulta insuficiente por sí misma, por cuanto, derogadas las normas que prohibían o restringían la publicidad, parece evidente que la deslealtad en la captación de clientela, como concepto indeterminado, únicamente puede integrarse con la aplicación de las reglas sobre competencia desleal de la LCD, por lo que la norma deontológica invocada nada añade a la regulación de la LCD sobre exigencia de buena fe en la competencia y de la LGdP sobre observancia de las normas de corrección y buenos usos mercantiles en la publicidad, si no se pone en relación con otras normas deontológicas, salvo que se incurra en una petición de principio. No se trata, en suma, de un supuesto en que se haya demostrado el incumplimiento de normas inherentes a la Abogacía al margen de la prohibición de publicidad, como ocurrió en el caso contemplado en la STS, Sala Tercera, de 29 de mayo de 2001, integrado por la conducta consistente en "reflejar éxitos profesionales, dando nombre de sus clientes o establecer comparaciones con otros abogados y permitiendo que ésta se haga sin rectificarla".
La parte recurrente se refiere, en segundo lugar, a las características de la publicidad realizada, subrayando las condiciones económicas ofrecidas, especialmente cuando se ocultaba la existencia de un solo abogado en la sociedad.
Nuevamente debemos abstenernos de entrar en esta cuestión, puesto que tampoco a los efectos de vulneración del principio de buena fe en la competencia o de observancia de las normas de corrección y buenos usos mercantiles en la publicidad se alegó en la demanda el carácter engañoso de la existencia de un único socio abogado en la sociedad y, por ende, se impidió al demandado la posibilidad de demostrar la integración o colaboración de otros abogados.
c) Admitido por la parte recurrente que no concurren los requisitos de la venta a pérdida exigidos por el artículo 17 LCD, tampoco puede esta Sala entender que las condiciones económicas ofrecidas vulneraran el principio de la buena fe por hallarse por debajo de su coste y ser, por consiguiente, indignas del ejercicio profesional.
Por una parte, parece que la norma deontológica sobre prohibición de la cuotalitis, si se entiende con carácter absoluto, puede entrar en contradicción con el principio de libertad de fijación de precios en la contratación exigido por las normas de libre competencia (ya la STS de 13 de mayo de 2004, rec. 1756/1998, rehusó considerar dicho pacto como cláusula contraria a las leyes, a la moral o al orden público y relegó la trascendencia de la prohibición de los pactos de cuotalitis al ámbito corporativo, si bien la STS, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2003, rec. 406/2001, no estimó que la prohibición del pacto de cuotalitis en sentido estricto fuera contraria al art. 1 LCD, por entender que, dentro de ciertas circunstancias, tiene suficiente respaldo en el concepto de la Abogacía como actividad profesional y el respeto de los derechos de los particulares, que en determinadas circunstancias podrían verse abocados a constituirse en meros instrumentos de la conducta empresarial de los abogados).
Partiendo de este principio, el ofrecimiento de honorarios según resultados no comporta, en su literalidad, como parece entender la parte recurrente, el compromiso de no percibir honorarios en caso de obtener un resultado desfavorable en las contiendas judiciales al margen de la actuación del abogado (pues no se habla de éxito: resultado feliz de un negocio, según el DRAE), sino que, racionalmente interpretado por un consumidor medio, debe entenderse en el sentido de introducir una modulación de los honorarios condicionada a la valoración efectuada sobre las probabilidades de éxito de las pretensiones del cliente en el momento de contratar el servicio (pues se habla de resultado: efecto o consecuencia de una operación, según el DRAE).
La consulta gratuita, en un sistema de libertad de precios, no parece contraria a los usos mercantiles de carácter general ni incompatible con el ejercicio de la abogacía, pues, no comporta necesariamente el ofrecimiento de servicios por debajo de su coste, sino que puede ofrecerse como actuación profesional preparatoria para permitir la oferta del servicio y el conocimiento por el cliente de su necesidad o utilidad y de las condiciones para solicitarlo.
El ofrecimiento de un servicio de asesoramiento por una cantidad anual no parece tampoco contrario, en un sistema de libertad de precios, a la libre competencia ni incompatible con ejercicio de los deberes de la Abogacía.
No se advierte que la sentencia recurrida infrinja esta interpretación cuando afirma que "a pesar de la prohibición en las normas colegiales de la llamada cuotalitis, que se recoge incluso en el nuevo Código Deontológico ya citado, art. 16, esta práctica no puede ser objeto de acto constitutivo de competencia desleal desde el punto de vista de la LCD" y que "tampoco la oferta de las treinta mil pesetas anuales por contar con un abogado se puede estimar acto de competencia desleal, por los mismos motivos indicados, y además porque realmente se encuentra prevista incluso en el nuevo Código Deontológico al decir en el art. 16.4 "La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados", y tal como se indicaba en el anuncio, tal cantidad en virtud de lo ofrecido, mero asesoramiento, no puede considerarse inadecuada, injusta o indigna" […]”
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